Sentencia Civil Nº 207/2007, Juzgados de lo Mercantil - Málaga, Sección 1, Rec 486/2006 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA

SENTENCIA. 207/07

En Málaga a 22 de noviembre de 2007

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos del procedimiento ORDINARIO registrado con el número 486 del año 2006, iniciados por el/la procurador Sr./a D./doña Marcos Sáez en nombre y representación de D. Cosme Y ORGE & SCOTT SL, defendida por el/la abogado/a D./doña Marcos Saez contra GRAN BUCANERO SL representado por el/la procurador/a D./doña Alonso Lopera y defendido por el abogado Sr./a Westendorp Arnaiz, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la impugnación de acuerdos sociales.

Antecedentes

PRIMERO: A este juzgado fue turnada demanda presentada por la representación antes dicha en reclamación contra la demandada de sentencia por la que se declarare la nulidad, o de manera subsidiaria, la anulabilidad, de los acuerdos adoptados en la Junta de la sociedad demandada de fecha 26 de junio de 2006, con expresa condena en costas y amparándose en la falta de legitimación de la mercantil Heredad de la Ermita SL como socia y por no haberse celebrado en el domicilio social.

SEGUNDO: Admitida a trámite se emplazó al demandado que se opuso.

TERCERO: Citados a la Audiencia Previa legalmente prevista se celebró sin acuerdo fijándose los hechos pretendidos como hechos controvertidos.

CUARTO: Citados a juicio se practicaron las pruebas propuestas y admitidas quedando concluso para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Las junta impugnada parte de una demanda que reseña la actora presentada ante el juzgado en los autos del juicio ordinario número 168 del año 2006 actualmente resuelta y que sustancialmente recoge la razón de legitimación alegada para impugnar la presente en cuanto a HEREDAD DE LA HERMITA. Por ello y aún no habiendo sido aportada por ninguna de las partes debe tenerse en cuenta de conformidad a lo alegado y al conocimiento notorio judicial respecto de quien resuelve aquel y este procedimiento que supone el análisis, de forma idéntica de la documental aportada a este procedimiento.

La citada sentencia de 12 de noviembre de 2007 recoge lo siguiente:

1º.- En primer lugar y a los efectos de depurar el proceso conviene realizar dos precisiones: Por un lado que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que " no se puede negar personalidad a un litigante a quien se le tiene reconocida dentro o fuera del pleito..." (STS de 5 de noviembre de 1990 ) sin que ello prive de la posibilidad de discutir, en acumulación de acciones, la condición de uno de los accionistas, aunque se le hubiere reconocido, en el supuesto de impugnación de acuerdos sociales, máxime- como es el caso- la impugnación se realiza en virtud de la pérdida, que se dice, por sentencia dictada en proceso penal en los términos referidos.

La impugnación ( 115 y ss de la LSA por remisión de la LSRL) de la Junta Convocada judicialmente a instancias de Heredad de la Ermita SL se basa en la falta de condición de participe de esta última justificada en el juego de dos instrumentos: Por un lado la referida sentencia penal y por otro el documento número 3 de los aportados con la demanda de compraventa de participaciones sociales y acuerdos transaccionales de 4 de abril de 2005, a quien los litigantes dan diferente valor.

2º.- : En fecha de 9 de febrero de 2006 se convoca Junta General de la sociedad demandada a instancias de Heredad de la Ermita SL en la que, en trámite de audiencia, se opuso uno de los administradores mancomunados alegando falta de legitimación del solicitante por no ser socio y prejudicialidad penal. Esta Junta es la impugnada.

En fecha de 10 de abril de 2006 se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, ( número 210/06 ) en la que ( en un procedimiento dirigido contra D. Pedro Antonio y D. Silvio ) se acuerda por vía de responsabilidad civil " la nulidad de la escritura de elevación a público del certificado falso de fecha 22 de noviembre de 2002 y de la correspondiente inscripción en el Registro Mercantil".Dicha sentencia es firme. Dicho documento es el número 7 de los aportados con la demanda en el que se recoge, entre otros: ampliar el capital social y que dicha ampliación quede suscrita y desembolsada, al menos, por compensación de los créditos que cada uno de ellos tiene frente a la sociedad por facturas de suministros de servicios y créditos de apoyo financiero que se enumeran.

La referida sentencia penal recoge, entre otros, dos importantes argumentos:

1.Los acusados, en el certificado, han expresado documentalmente expresiones o manifestaciones inveraces y distintas de las realmente ocurridas o expresadas en la Junta y que se documentaron en el acta de la misma, con potencialidad de alterar el tráfico jurídico.

2.Será la jurisdicción civil la que tenga que pronunciarse sobre dicha cuestión( en referencia a las expresiones de compensación referidas) no pudiendo los acusados imponer su interpretación de los acuerdos sociales.

La titularidad de las participaciones de Heredad de la Ermita SL deviene, conforme al documento número 3 de la demanda, de su adquisión conforme al siguiente:

a) A Agrupación Gestora Empresarial SA mediante escritura de 19 de noviembre de 2004 ( las numeradas del 1 al 60.000 y 120.001 a 240.000 inclusive).

b) A Gestión de Intereses Financieros SA por compra en escritura de 22 de octubre de 2002( las numeradas de la 60.002 a 90.001).

c) A Gestión de Intereses Financieros SA por escritura de 27 de enero de 2003 ( las numeradas de la 240.001 a 312.766).

La escritura de constitución de la sociedad demandada aportada y no impugnada recoge el capital social dividido en ciento veinte mil participaciones sociales, resultando del documento número 3 que a dicha fecha ( la de este documento) solo ha habido una ampliación de capital que es la acordada en la Junta cuya certificación ha tenido la resolución penal referida.

La distribución de dichas participaciones son:

1.Agrupación Gestora Empresarial SA las numeradas de la 1 a la 60.000. Estas participaciones fueron vendidas en instrumento de 19 de noviembre de 2004 a Heredad de la Ermita.

2.D. Cosme , una participación: 60.001.

3.Gestión de Intereses Financieros SA: 60.002 a 90.001. Estas fueron adquiridas por Heredad de la Ermita mediante documento de fecha 22 de octubre de 2002.

4.Orge & Scott SL: 90.002 a 120.000.

En la escritura pública anulada por la sentencia penal, la nueva distribución, en función de la compensación referida distribuye las nuevas participaciones derivadas de la ampliación de capital, conforme a los siguientes:

1.Agrupación Gestora Empresarial SA. De las números 120.001 a 196.128 por compensación. La número 196.129 de forma mixta; las números 196.130 a 240.000 por ingreso en cuenta.

2.Gestión de Intereses Financieros SA: 240.001 a 278.045 por compensación; 278.046 a 312.766 en efectivo.

3.Orge & Scott SL el resto desde la 312.767 a 360.000.

Es decir, que en los referidos instrumentos públicos se adquirieron las participaciones originales de Agrupación Gestora Empresarial SA y de Gestión de Intereses Financieros SA, pero también las que estos tenían por la ampliación de capital que se realiza en Junta de 18 de junio de 2002 que se eleva a escritura pública mediante certificado de los administradores mancomunados de fecha 22 de noviembre de 2002, incorporado al protocolo 2.558 ( documento número 7) de elevación a público de acuerdos sociales de fecha 22 de noviembre de 2002. Dicho certificado y escritura pública han resultados afectados por la declaración de la referida sentencia de la AP de Málaga. En dicha sentencia se señala que dicho certificado es falso por realizar manifestaciones inveraces y distintas de las realmente ocurridas o expresadas en la Junta.

Conforme a la referida sentencia, aportada y admitida como documental por ambas partes, el acuerdo de elevación de capital se eleva a escritura pública en fecha de 3 de julio de 2002 conteniendo una ampliación " siempre y cuando previamente la entidad Gran Bucanero SL haya atendido el pago de las deudas" contraídas con los socios.

De conformidad a los artículos 73 y ss de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada, la inscripción del acuerdo de aumento y de ejecución deberá hacerse simultáneamente: El acuerdo de aumento del capital social y la ejecución del mismo deberán inscribirse simultáneamente en el Registro Mercantil( art.78.2 ). No se produce por tanto su eficacia hasta que el mismo se produce, no habiendo ocurrido así por la declaración de nulidad y por tanto no siendo efectivo dicho aumento de capital hasta que este culmine.

Efectivamente, tal y como señala la demandada, en nada afecta la sentencia penal a la validez del acta de la junta original puesto que esta no ha sido anulada, pero ello no significa que las compraventas realizadas por la sociedad Heredad de la Ermita SL respecto de participaciones que surgen de dicho acuerdo sea válida en tanto estas no existan ( artículo 28 de la LSRL ).

Por ello la sociedad referida participa en la sociedad demandada teniendo en cuenta la validez de los documentos públicos ( en tanto no se acuerde lo contrario por resolución judicial) respecto de las adquisiciones de quienes son originariamente participes, pero no respecto de las participaciones que surgen como consecuencia de una ampliación de capital no culminada.

Ello la haría participe, en el momento de la referida Junta, por las participaciones adquiridas de Agrupación Gestora Empresarial SA (las numeradas de la 1 a la 60.000.) que fueron vendidas en instrumento de 19 de noviembre de 2004 a Heredad de la Ermita y por las adquiridas a Gestión de Intereses Financieros SA: 60.002 a 90.001 que fueron adquiridas por Heredad de la Ermita mediante documento de fecha 22 de octubre de 2002. Es decir, sería titular de un total de 90.000 participaciones de un total de 120.000. Ello la legitima para solicitar la convocatoria de Junta y para participar en ella conforme se recogió en el citado auto de convocatoria.

3º.- Recoge el demandante, no obstante, que existe el documento de 4 de abril de 2005 sobre compraventa y que la nulidad acordada por la AP suponía que entraba en juego la obligación predispuesta en la cláusula novena, punto 4 , de la referida escritura por la que los otorgantes debían firmar a favor de D. Cosme cuantos documentos fueren necesarios para instrumentar la transmisión al mismo de todas las participaciones. Indirectamente señala también que ello supone la falta de legitimación de Heredad de la Ermita para solicitar dicha convocatoria.

En dicha escritura ( documento número 3) la sociedad Heredad de la Ermita SL vende a D. Cosme las participaciones de aquella en la sociedad demandada, Gran Bucanero SL. Allí se recogen no sólo las participaciones originales sino también las derivadas de la ampliación referida y nunca culminada.

Al margen del tácito reconocimiento que de ello pudiera obtenerse en cuanto dar eficacia a una compraventa cuando se está determinando la nulidad del acuerdo originario de la Junta que aprueba la ampliación y cuyos efectos ha extendido el demandante más allá de lo dispuesto en la propia Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, lo cierto es que no puede venderse lo que no se tiene porque no existe hasta que esta no se produzca con los efectos derivados, por ello, del código civil. Por ello hemos de distinguir, nuevamente, en dicho instrumento, aquellas participaciones que si se tienen, que son las referidas y que suponen el reconocimiento por parte del actor de que son propiedad de Heredad de la Ermita en dicha fecha ( 4 de abril de 2005) que se originan de la constitución de la sociedad; y, por otro lado, aquellas que no se tienen por los efectos más arriba referidos.

A dichos instrumento ambas partes dan una interpretación diferente por cuanto el actor considera aplicable la referida cláusula, que ahora veremos, y el demandado considera la existencia de una condición suspensiva no cumplida que produce la resolución del mismo.

Al respecto de dicha cláusula y por todo lo anteriormente dicho conviene reseñar que el citado punto cuarto de la cláusula novena supone el reconocimiento expreso de los actores de la ampliación de capital acordada en fecha de 18 de junio de 2002 y de- señala- las escrituras públicas en que se instrumentó y ejecutó la misma para su acceso al Registro Mercantil, reconociendo la validez de las transmisiones posteriores de las participaciones sociales a favor de Heredad de la Ermita SL.

Debemos recordar que el actor negó en un primer lugar y para dicha convocatoria judicial la titularidad de dicha sociedad a los efectos de instar la convocatoria, que niega la condición de socio a dicha sociedad como objeto de esta impugnación y que fijó, como cuestión en conflicto, la legitimación de dicha sociedad a los efectos de participar en el presente procedimiento, oponiéndose igualmente a su actuación como interviniente que finalmente fue aceptada.

Se reconozca o no la validez de dicha escritura pública de ejecución de la ampliación de capital lo cierto es que la misma ha sido declarada nula por parte de un Tribunal y que ello se aplica a la sociedad Gran Bucanero SL y no en particular a los actores o a la sociedad codemandada y que por ello debemos estar a los efectos referidos, sea cual sea el reconocimiento que se haga por parte de quien quiere comprar a quien quiere reconocer como titular cuando no tiene dicha titularidad.

También lo es, como se recogió en el auto por el que se convocaba a Junta judicialmente, que dicho instrumento público ( por la compraventa de participaciones propiedad de Heredad de la Ermita SL) está sujeto a Condición suspensiva ( tercera de las cláusulas) consistentes en inscripción de una escritura hipotecaria realizada en el mismo acto y a la entrega de determinados pagarés a D. Pedro Antonio . Estos últimos nunca han sido entregados tal y como reconoció la demandante. Las inscripciones deberían de haberse producido antes del día 25 de junio de 2005. En el acto de la Audiencia Previa fue admitida documental de la actora por la que se presenta escritura pública con préstamo con hipoteca de fecha 20 de marzo de 2007 en la que Gran Bucanero reconoce adeudar a Heredad de la Ermita SL la cantidad de 1.156.596 euros, constituyendo hipoteca sobre el buque niña de Benalmádena y actuando los hermanos Pedro Antonio .

Es evidente que al momento de solicitud de la convocatoria judicial de junta la condición suspensiva no estaba cumplida y que por ello quien solicitaba la misma estaba legitimada para tal petición y actuó como socio legítimo en la misma, razón por la que se impugna la citada convocatoria y Junta celebrada al amparo de los artículos 43 y ss de la LSRL y 6.1º C de los Estatutos. Opera, por tanto, lo previsto en el artículo 1114 del Código civil , al momento de la citada convocatoria, en tanto aunque es posible realizar actuaciones de garantía, ello supone que no producirá sus efectos, dicha obligación, en tanto no se cumpla. Se trata de una obligación condicional suspensiva suponiendo que se adquiere el derecho si se cumple la condición (STS de 30 de septiembre de 1993, o 19 de octubre de 1996 ).

Si ha sido reconocida dicha legitimación en los términos señalados no es posible afectar a dicha legitimación cuando no existe una pérdida de la misma dada la documental presentada, idéntica, en el presente procedimiento.

SEGUNDO: La segunda de las razones dadas para la nulidad debe, igualmente, decaer en tanto de la prueba practicada se pone de manifiesto que si existió constitución de la Junta que no obstante hubo de cambiar su domicilio, en ese mismo momento, por la disposición del local de uno de los codemandantes que coincidía era el dueño del mismo y socio en conflicto con los demás.

Ante la situación concreta generada lo evidente es que los restantes socios deben abandonar dicho domicilio, tal y como lo hicieron, pero ello no debe obstar a la continuidad de dicha junta que pudo proseguir y cuyos acuerdos, esencialmente, se dirigían a aspectos tan importantes como el cambio del domicilio de la sociedad ante la situación creada.

Hemos de partir de un análisis de la prueba coherente rechazando y aceptando la tacha de la testigo propuesta por la demandante en cuanto tiene una vinculación directa con el mismo y mantiene incoherencias temporales en tanto dice haber estado para saber lo que ocurrió en su constitución cuando lo que hizo es acceder posteriormente a que todos estuvieran ya reunidos. Carece de sentido decir que se tuvo por no constituida si tenemos en cuenta que uno de los socios acude, tal y como es reconocido por ambas partes, con un representantes ( su hermano) y que posteriormente se marcha. Es evidente que ante la situación de conflicto ello no podría suceder, en un tracto normal, si no se hubiera constituido la sociedad puesto que carece de sentido que fuera a dicha reunión para posteriormente abandonarla sin haberla constituido.

No es posible concebir una nulidad de constitución al amparo de la prueba practicada cuando todos salvo el socio discordante y su empleada manifiestan que se constituyó y que continuó en la forma señalada. Máxime cuando se utiliza la propiedad de un local, domicilio social, para impedir el funcionamiento de una Junta que había sido previamente convocada. Tampoco es comprensible que se niegue legitimación para dicha junta a quienes previamente se les invita a pasar a la estancia y allí se constituyen en los términos señalados. Se trata, evidentemente, de utilizar la literalidad de la norma de forma tan estricta y tan rebuscada para evitar la continuidad de la actividad y la provocación de posibles nulidades.

TERCERO: Procede expresa imposición de costas a la demandante de conformidad al artículo 394 de la LEC .

Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por el/la procurador Sr./a D./doña Marcos Sáez en nombre y representación de D. Cosme Y ORGE & SCOTT SL, defendida por el/la abogado/a D./doña Marcos Saez contra GRAN BUCANERO SL representado por el/la procurador/a D./doña Alonso Lopera y defendido por el abogado Sr./a Westendorp Arnaiz, y en consecuencia:

Primero: Debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones del actor.

Segundo: Con expresa imposición de costas a la demandante.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que la presente no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación a preparar ante este juzgado en el plazo de cinco días y que resolverá la Audiencia Provincial de Málaga ( Sección 6ª)..

Así por esta resolución lo pronuncio, mando y firmo.

MAGISTRADO.