Sentencia Civil Nº 207/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 961/2007 de 27 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 961/07- B

DIVORCIO CONTENCIOSO NÚM. 118/06

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 207/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil ocho

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso, número 118/06 seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 2 de Barcelona, a instancia de Dª. Marí Jose representada por la Procuradora Sra. Joana Mª Miquel Fageda y asistida por la Letrada Sra- Mónica San Martin Baños , contra D. Juan Francisco representado por la Procuradora Sra. Gracia Soler Garcia y asistido por la Letrada Sra. Nuria Paredes Sesé ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de abril de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1º.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª JOANA MIQUEL FAGEDA en nombre y representación de Dª Marí Jose contra D. Juan Francisco representado por Dª GRACIA SOLER I GARCIA acordando:

a) EFECTOS LEGALES

i) La disolución del matrimonio por divorcio de D. Juan Francisco y de Dª Marí Jose .

ii) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.

iii) Cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

b) EFECTOS PERSONALES Y PATRIMONIALES DERIVADOS DEL DIVORCIO:

i) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la Calle DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM001 a Dª Marí Jose .

ii) D. Juan Francisco deberá pagar a Dª Marí Jose la cantidad de QUINIENTOS EUROS MENSUALES en concepto de pensión compensatoria, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC y que deberá ingresarse en los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora.

El impago de esta pensión podrá ar lugar a responsabilidad penal.

2º.- No procede establecer cantidad en concepto de litis expensas.

3º.- No realizar condena en costas.

4º.- Remítase testimonio de esta sentencia al Registro Civil de Palma del Rio donde fue inscrito el matrimonio a fin de que se realicen las inscripciones y anotaciones que correspondan ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2007 por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 2 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 118/2006 seguido a instancia de Doña Marí Jose contra Don Juan Francisco , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Juan Francisco en solicitud de que se "dicte nueva Sentencia por la que se revoque la Sentencia recurrida y se acuerde: - atribuir el uso de la vivienda conyugal a mi representado, manteniendo la situación actual, y fijar una pensión compensatoria de 500 euros mensuales a favor de la apelada y a cargo de mi representado, confirmando así lo acordado por las partes en Medidas Provisionales; de forma alternativa para el supuesto que se confirme la medida de atribuir a la apelada el uso de la vivienda, que se modifique el importe de la pensión compensatoria a favor de la apelada y a cargo de mi representado en la cantidad de 250 euros mensuales. Solicitamos que para el supuesto de que sea desestimado nuestro recurso o estimado parcialment, no se condene en costas a esta parte ya que consideramos que el tema planteado presenta dudas importantes y es explicable y justificable que este recurso se interponga por esta representación", a cuyo recurso de apelación se opone la Sra. Marí Jose .

SEGUNDO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, que el Código de Familia regula en el artículo 83 , con anterioridad a la regulación que hace de la pensión compensatoria en el artículo 84, ha de tenerse en cuenta que, con independencia de la titularidad de la misma, al ser uno de los aspectos que deben ser objeto de regulación en los casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial, el relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar, con el correspondiente ajuar, y, en su caso, de las demás residencias, conforme a lo dispuesto en el artículo 76.3.a) del Código de Familia , el antedicho artículo 83 del mismo texto legal, titulado "uso de la vivienda familiar", dispone que: "1. El uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. 2. En defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso".

De dicha previsión legal se deriva, sin duda alguna, que, por tratarse de materia no de orden público sino sujeta al principio dispositivo, por tanto sometida a la libertad de pactos que en nuestro ordenamiento jurídico autoriza el artículo 1.255 del Código Civil , en principio, prima el acuerdo que sobre el uso de la vivienda hubieran alcanzado los cónyuges, salvo que se entienda perjudicial para los hijos menores de edad si los hubiere, y en los supuestos de nulidad, separación o divorcio contenciosos sin que exista acuerdo entre los cónyuges, lo que la Ley prevé es la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, bien, preferentemente, si hay hijos, a favor de aquel que tenga atribuida su guarda, bien, si no hay hijos, o éstos son mayores de edad o emancipados, a aquel que tenga más necesidad de la misma.

En el caso de autos se observa que en sede de Medidas Provisionales, y en virtud de pacto alcanzado por los ahora litigantes, le fue atribuido al ahora apelante, por Auto de fecha 20 de octubre de 2006 , titulado "Auto Homologando Acuerdo núm. 043/2006 ", el uso de la vivienda familiar, haciéndose constar en la resolución en que así se acordó, "sin que ello suponga la renuncia al (sic) éste ni al ajuar familiar de Dª Marí Jose ", sin embargo, dichas medidas, como su propio nombre indica, son "provisionales" que, conforme a lo dispuesto en el artículo 773.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , "quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por la que establezca definitivamente la sentencia", que puede elevarlas a definitivas o bien modificarlas por las que, a tenor de la solicitud articulada por las partes y de las pruebas practicadas en el procedimiento resulten más ajustadas a derecho, como ocurre en el caso de autos en que de la prueba practicada se deriva que frente a unos ingresos del ahora recurrente de 1.755,91 euros líquidos mensuales por pensión de jubilación, por el contrario la esposa tiene unos ingresos de unos 677 euros mensuales y, como se señala en la Sentencia recurrida, "en el mes de septiembre de 2007 alcanza la edad de jubilación", pues nació el día 30 de septiembre de 1941, con lo que con dichos ingresos difícilmente podrá obtener una vivienda en arrendamiento que, una vez pagado el importe correspondiente de la renta, le permita, a su vez, subvenir a sus necesidades por lo que debe considerarse a la misma como el cónyuge más necesitado de que se le atribuya el uso de la vivienda y, consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a la pensión compensatoria, debe tenerse en cuenta que, como señala la S.T.S.J.C. de 27 de abril de 2000 , la misma "tiene su núcleo en la debilitación económica que puede sufrir uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial respecto a la situación o estatus que mantenía constante el vínculo", siendo su finalidad reequilibradora de la situación económica de la que se disfrutaba constante la convivencia conyugal, pues el legislador la prevé, en el artículo 84 del Código de Familia , como la que tiene derecho "el cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica", intentando paliar la situación adversa que para el favorecido por su establecimiento puede suponer la ruptura del nexo conyugal, articulándose, así, como un mecanismo corrector de la desigualdad que puede representar para el cónyuge a cuyo favor se prevé respecto a la situación que gozaba durante la vigencia de la convivencia conyugal.

Y así, también con la jurisprudencia, ha dicho la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 4 de marzo de 2002 que "ciertamente la finalidad de la pensión compensatoria, tal como viene hoy regulada en el Codi de Familia de Catalunya es reequilibradora. Se trata de compensar al cónyuge que ve perjudicado por la separación o el divorcio manteniendo el principio de solidaridad económica existente constante la situación convivencial. Los términos comparativos que generan el derecho a pensión son, pues, dos: la situación de la que se gozaba durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendida la posición personal y profesional del beneficiario de la pensión. ... Nos encontramos, pues, ante una actuación legal que no se produce nunca de forma automática, sí siempre atemperada a las circunstancias de todo orden concurrentes: "status" o posición social y económica del matrimonio, duración del período convivencial, dedicación primordial o exclusiva de uno de los cónyuges al sostenimiento del consorcio y de los hijos comunes, situación de los consortes después de la crisis matrimonial, preparación personal y profesional ante el mercado laboral, etc. Siendo así, no se atisba razón social alguna que conduzca a la inexorabilidad de un plazo a fijar para la pensión compensatoria, plazo que, además, obligaría a adivinar "ex ante" la cesación de la situación de desequilibrio, cuando la Ley ofrece,..., mecanismos suficientes para modular una situación que se fija "rebus sic stantibus"", razón por la que el antedicho artículo 84 del Código de Familia junto a otros parámetros para su determinación (como, en su caso, la compensación económica regulada en el artículo 41 ), prevé que habrá de tenerse en cuenta la situación económica resultante para los cónyuges, la duración de la convivencia conyugal, la edad y la salud de ambos cónyuges y cualquier otra circunstancia relevante, lo que en definitiva se traduce en las ganancias de uno y otro cónyuge y las perspectivas de futuro atendido su edad, estado de salud y sus respectivas formaciones.

Y en el caso de autos se observa que el propio recurrente reconoce que se dan los requisitos que para que proceda la fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa, por ser el cónyuge que ve más perjudicada su situación económica en relación con la que disfrutaba constante la convivencia conyugal, prevé el repetido artículo 84 del Código de Familia , sin que la cuantificación fijada en la Sentencia recurrida, atendida la edad de uno y otro litigante, nacido el Sr. Juan Francisco en fecha 4 de octubre de 1941, y la Sra. Marí Jose en la ya referenciada, deba ser reducida por el hecho de haberse atribuido a esta última el uso de la vivienda familiar por cuanto sigue subsistiendo un considerable desfase entre los ingresos de uno y otro cónyuge, por lo que procede también respecto a dicha pretensión la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que en supuestos como el de autos plantea la cuantificación de la pensión compensatoria, no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Juan Francisco contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2007 por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 2 de Barcelona en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 118/2006 seguido a instancia de Doña Marí Jose contra Don Juan Francisco , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.