Sentencia Civil Nº 207/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 461/2008 de 15 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 461/08-B

JUICIO VERBAL Nº 859/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 37 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 207

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

D. RAMON GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a quince de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 859/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, a instancia de CONSTRUCCIONES JUVALLY, S.L., contra IGNORADOS OCUPANTES DE CALLE000 , NUM000 , Dª. Manuela , D. Juan Manuel y Dª. Adelina ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de Febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES JUVALLY, S.L., con domicilio en Barcelona, Plaza Garrigó, 16 local 4 y CIF B-6345153, representada por el Procurador Javier Mundet Salaverria y defendida por el Letrado José María rebollo Blasco, contra IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN CALLE000 , NUM000 DE BARCELONA, de entre los que han comparecido D. Juan Manuel , representado por el Procurador Alejandro Font Escofert y defendido por la Letrada Mª. Teresa Serrano Urgel y Dña. Manuela , representada por la Procuradora María Teresa Aznarez Domingo y defendida por el Letrado Juan Pedro Esteban Alonso, estando los demás ocupantes en rebeldía, debo DECLARAR haber lugar al desahucio por precario de los demandados de la finca sita en la CALLE000 , NUM000 de Barcelona y debo CONDENAR a los mismos a dejar libre, vacua, expedita y a disposición de la actora la referida finca bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo hicieren; todo ello con expresa imposición de las costas del presente procedimiento a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad mercantil CONSTRUCCIONES JUVALLY SL, como propietario de la vivienda sita en la C/ CALLE000 , NUM000 de Barcelona, se insta el desahucio por precario, frente a los ignorados ocupantes de dicha vivienda que lo hacen sin título, ni pago de renta o merced e incluso contra la voluntad de la propietaria. Ante dicha pretensión y tras el emplazamiento, comparecieron D. Juan Manuel y Dª Manuela , declarándose en rebeldía a los ignorados ocupantes, y oponiéndose a la demanda y alegando, el primero, inadecuación de procedimiento y falta de determinación de la cuantía de la demanda (desestimada por auto de 13.2.2008 ), a lo que se adhirió la Sra. Manuela , añadiendo la falta de litisconsorcio pasivo necesario (desestimada en la vista, con la inadecuación de procedimiento), aparte de oponerse al fondo de la demanda (falta de legitimación activa, por no acreditarse la propiedad de la actora, falta de legitimación pasiva por entender que la actora debería haber identificado a todos los ocupantes, y negando que la actora les hubiera cedido la posesión, lo que consideraban imprescindible para el éxito de la acción).

La sentencia de instancia estima la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a los demandados. Frente a dicha resolución se alzan éstos, reiterando la falta de inadecuación del procedimiento por razón de la materia (la finca "no se cedió en precario" no existió voluntariedad en la cesión, sino que estaba abandonada, con la puerta abierta, siendo más adecuado el que pretende la tutela sumaria de la posesión o el que demanda la efectividad de los derechos reales inscritos), no determinación de la cuantía que se impone en el art. 253 LEC , pues no era "indeterminada" sino el precio de mercado de la finca (quedaba establecido en el contrato de compraventa), falta de legitimación pasiva en relación a la identificación de los demandados, falta de legitimación activa (no se acompaña la certificación registral, faltando la "tradición" o no acreditarse la titularidad actual) y carecer los demandados de la condición de precaristas, al no haber existido una cesión voluntaria de la posesión.

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) la entidad actora es propietaria de la referida vivienda según escritura de compraventa de 22.12.2006, inscrita el el Registro de la Propiedad (f. 15 y ss, no expresamente impugnada). 2) En fecha no determinada, la referida vivienda fue ocupada por determinadas personas, en cuya ocupación se mantienen, sin título alguno ni pago de renta o merced, y contra la voluntad de la propietaria. 3) En 2.7.2007 la entidad actora requirió, vía burofax, de desalojo a los ocupantes, a quienes no pudo ser entregado, dejándose aviso postal, que no ha sido retirado (f. 33 y ss)

TERCERO.- Consecuencia de la declaración del art. 47 CE , el Estado ha de crear las condiciones para que los mecanismos de acceso a la vivienda que se puedan desarrollar en el ámbito privado, respondan adecuadamente, a la configuración de un mercado inmobiliario de viviendas seguro y equilibrado, que trascienda de los estrechos límites del sinalagma contractual (el desarrollo del Estado Social reclama la necesidad de ordenar normativamente determinadas relaciones jurídicas entre particulares), convirtiéndose en un objetivo social de primer orden, máxime cuando la vivienda supone un objeto de particular relevancia en las relaciones de consumo (y en tal sentido la LGDCU, la L. de Garantías en la venta de bienes de Consumo, o el RD sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en compraventa y arrendamiento).

Tras ese punto de partida, se suele alegar por los demandados, el derecho a una vivienda digna, y difícilmente se puede ser insensible respecto del problema que se plantea, pero es función de los Tribunales, aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales (art. 117 CE ). Cierto que conforme al art. 47 CE "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación ...", lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los Poderes Públicos para hacer efectivo el derecho (con los citados deberes de "promover..." y de "regular...", aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda) y con la finalidad que se expone, detectándose como obstáculo a la efectividad del derecho, el fenómeno especulativo a la vez que "impone" interpretar las disposiciones en el modo y forma que sea más conducente a tal fin; pero lo que no parece nítido es el "real contenido" de ese derecho que la norma afirma, máxime cuando - a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el cap. 2º del tít. I, arts. 14 a 29 y 30.2 CE , con la doble protección del art. 53.2 CE - no tiene la protección constitucional, directa e inmediata, del art. 53.2 CE (es decir no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo, o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa - art. 53.3 CE - de desarrollo legislativo), partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ej. promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad, es decir, "supedita" la invocación directa, al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto "obliga" a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda, y no parece existir instrumento alguno a través del cual quepa exigir a los respectivos Parlamentos, estatal o autonómicos, que se haga realidad ese desarrollo legislativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 9.1 CE ), conjunto de prestaciones ajenas a la actividad jurisdiccional (sin perjuicio de que aquel mandato a los Poderes públicos así como aquella imposición de interpretación, "permiten" someter al control jurisdiccional el cumplimiento de determinados niveles de obligaciones por parte del Estado).

Enfín, tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la "propiedad privada", delimita su contenido por las leyes ordinarias - arts. 348 y 349 CC, Ley del Suelo, etc..., recordemos el paralelismo entre los presupuestos de la acción reivindicatoria y los del precario - y establece la expropiación por determinadas razones mediante indemnización, aunque eleva a nivel constitucional la "función social" como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad (art. 53.1 CE ), de forma que para que el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el ámbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial (la alteración de éste es presupuesto de la expropiación del 53.3 CE, y por ello, la "función social" nunca puede suprimir el "contenido esencial", y éste es el límite de la intervención legislativa, que solo puede sobrepasar mediante indemnización/expropiación por lo que el 33 ha de ponerse en relación con el 33.1, 38 y 128 CE).

CUARTO.- En ese contexto, la vivienda vacía "se protege" desde el punto de vista penal y desde el punto de vista civil, concurriendo espacios de protección superpuestos, y para el supuesto que nos ocupa: a) Penalmente, se castiga la ocupación pacífica (no violenta) de viviendas e inmuebles que no constituyen morada (vacías) en el art. 245.2º CP , introducido en el CP 1995, respecto del que no se ha planteado cuestión de inconstitucionalidad, y ahí está el precepto . b) Civilmente, a través de los procesos "sumarios" interdictales o de protección del derecho real inscrito (art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC y 250.1.7 LEC) o del desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, y con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión)

En el último caso, conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC ), con lo cual, se predican del mismo "mayores garantías" que en los antedichos sumarios (y, por ello, dificilmente puede hablarse de "inadecuación de procedimiento") lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas".

QUINTO.- Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (lo que abarca la posesión sin o contra la voluntad del titular, así como la clandestina y sin conocimiento de éste), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ). El pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso (SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987 ,...).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos:1) legitimación activa (título del que derive la posesión real). 2) identificación de la finca. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o la ilegítima, sin o en contra de aquella voluntad). Y todo ello, con amplias posibilidades de examen de los títulos, al tener fuerza juzgada, respecto de la posesión.

SEXTO.- En orden a la legitimación activa, visto el ámbito del precario y atendida la escritura pública de compraventa, no impugnada (art. 1462 CC , en el sentido de que la escritura equivale a la entrega, al no derivarse de la misma lo contrario), difícilmente puede decirse algo más o mejor, de lo que expone el Magistrado de instancia, en el fundamento 5º de su resolución, que se comparte en su integridad, para darlo por reproducido, máxime cuando no se cuestionan los argumentos expuestos en dicho fundamento.

SÉPTIMO.- Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo ( y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los "ignorados ocupantes" o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a "los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...", sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974, 1.3.1991 ,....: basta cualquier circunstancia que permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); en todo caso, cabrían diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC , que, según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación). Expuesto lo anterior y atendidos los términos del suplico, demandándose a los ignorados ocupantes (a todos, que la misma Sra. Manuela admite que "podía identificar" y a quienes pudo notificar la existencia del procedimiento), unos comparecidos y "resto" declarados en rebeldía procesal, debe excluirse la falta de litisconsorcio pasivo necesario

Y visto el concepto de precario, es evidente que tal condición concurre en los demandados, compartiéndose asimismo los argumentos expuestos en la segunda parte del fundamento 6º, que asimismo se da por reproducido, al constituir el criterio de esta Sala, avalados por el continuo reconocimiento por los mismos demandados de que poseen sin título, sin pago de contraprestación alguna por dicha ocupación, admitiendo expresamente la Sra. Manuela , en el recurso de apelación, que "efectivamente nos encontramos ante un caso de ocupación de una finca por ocupas".

OCTAVO.- No puede caber duda sobre la cuantía del procedimiento: valor de mercado del inmueble (art. 251.9ª, segunda parte, en relación con la segunda y tercera ; en el fondo viene a configurarse como una reivindicatoria), y ciertamente su fijación - como expone el Magistrado de instancia en el auto de 13.2.2008 - no es necesaria para la determinación del procedimiento (el seguido es el adecuado "por razón de la materia", ni, por ello para la preceptividad de abogado y procurador) ni para las posibilidades de casación (por "interés casacional", ex art. 477.2.3 LEC ), aunque sí para la tasación de costas, y porque se impone el los arts. 253 y 254 LEC ; aún quedan pues oportunidades para cuestionar esa cuantía, por lo que no puede afectar a la validez del procedimiento seguido.

NOVENO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos argumentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando los recursos de apelación formulados por Dª Manuela y D. Juan Manuel contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.