Sentencia Civil Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 169/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1OVIEDO00207/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección 1ª

RECURSO DE APELACION 169/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO 640/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO

APELANTE: Jorge

Procuradora: MARIA ANGELES DEL CUETO MARTINEZ

Letrado: FRANCISCO PEREZ PLATAS

APELADA: Lucía

Procuradora: MARIA ISABEL FERNANDEZ FUENTES

Letrado: FELIX ARNAEZ CRIADO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 207/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Agustín Azparren Lucas

D. Guillermo Sacristán Represa /

En Oviedo, a dos de junio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 640/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, Rollo 169/2010, entre partes, como Apelante Jorge representado por la Procuradora de los Tribunales MARIA ANGELES DEL CUETO MARTINEZ, bajo la dirección letrada de FRANCISCO PEREZ PLATAS, y como Apelada Lucía , representada por la Procuradora de los Tribunales MARIA ISABEL FERNANDEZ FUENTES, bajo la dirección letrada de FELIX ARNAEZ CRIADO. Y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia n.7 de Oviedo dictó Sentencia nº 427/09 en los autos referidos con fecha 14 de diciembre de 2.009, y posteriormente, en fecha 07 de enero de 2.010, Auto de Aclaración, cuyos fallos son del tenor literal siguiente:

"Que debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído entre D. Jorge y Dña. Lucía , por concurrir causa legal de divorcio, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio. Se acuerdan las siguientes Medidas Definitivas: 1.- La guarda y custodia de los hijos del matrimonio, Andrés y Alicia, de 3 años y ocho meses -respectivamente-, se atribuye a la madre. 2.- Se establece el ejercicio compartido o conjunto de la Patria Potestad por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 154 y 156 del Código Civil . A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto al hijo común, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor. Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia. Por el contrario, aquellas decisiones que son trascendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso (Art. 156 C. Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. En celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios. Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, prohibiéndose que se utilice a los hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito. Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. 3.- Se establece el siguiente Régimen de Visitas y Comunicaciones para que los menores permanezcan en compañía del progenitor no custodio, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en cualquier momento: - Con relación a ANDRÉS: -Fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta el lunes por la mañana, encargándose de llevar al niño a la parada del autobús escolar, y de no haber colegio hasta las 13:00 horas en que será reintegrado al domicilio materno por el padre o persona de su confianza. - Martes y jueves, desde las 17:00 horas a las 20:00 horas. - Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo - en caso de desacuerdo - la madre años pares y el padre los impares. - Las vacaciones navideñas se fraccionan en dos periodos iguales. El primer periodo comenzará desde el primer día de vacaciones escolares en diciembre hasta el 30 del mismo mes. Y el segundo periodo comenzará desde el día 31 de diciembre hasta el último día de vacaciones escolares. El día de Reyes se facilitará la entrega de regalos a los menores, de tal forma, que en la tarde del día 6 de enero el progenitor que no tenga en su compañía a los menores podrá disfrutar de ellos de 17 a 20 horas. -En las vacaciones de Semana Santa igualmente se fraccionarán en dos periodos iguales siguiendo el criterio de las vacaciones navideñas. -Con relación a ALICIA: - Martes y jueves, desde las 17:00 horas a las 20:00 horas. Fines de semana alternos: Viernes, Sábados y Domingos desde las 17:00 horas a las 20:00 horas, recogiéndola y reintegrándola al domicilio materno, sin perjuicio de lo que se resuelva en el pleito principal. En el caso de que la madre realice guardas hospitalarias, el padre tendrá consigo a los menores de 17:00 horas a 20:00 horas en dos días laborables y en los festivos, Sábados o Domingos, desde las 11:00 horas a las 20:00 horas. 4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fuera familiar sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 de Oviedo, así como el del ajuar doméstico, a los hijos menores y al progenitor no custodio, por representar aquéllos el interés más necesitado de protección. 5.- Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio, la cantidad de 1700 € mensuales. Cantidad a abonar, por mensualidades anticipadas, dentro de los diez primeros días de cada mes, en la cuenta ya designada por la demandada. Dicha cantidad se actualizará, automática y anualmente, cada uno de enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computándose de Diciembre a Diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Órgano que lo sustituya. La primera actualización se realizará en enero de 2011. 6.- Los gastos extraordinarios devengados por los hijos menores se sufragarán por ambos progenitores, por mitad. Teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil , sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo (expreso o tácito, por haber dejado transcurrir el plazo de diez días desde su recepción), se recabará autorización judicial (Art. 156 del Código Civil ). Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe. Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia. Una vez firme la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 755 de la LEC , líbrese de oficio-exhorto al Registro Civil de Cangas de Onis, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes. Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de cinco días.

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SE ACLARA el Fallo de la Sentencia de fecha 14-12-09 en el sentido siguiente: Se suprime de la página 7, párrafo 2 la frase "...sin perjuicio de lo que resuelva en el pleito principal". Se corrige la redacción el apartado 6, recogiéndose:"...caso de desacuerdo (por no haber manifestado oposición, propuesta y/o motivos en el plazo de diez días o en el que se le conceda, a contar desde la recepción de la comunicación)..." Únase el original de esta resolución al original de la sentencia dejando testimonio en autos".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jorge , que fue admitido; por la representación procesal de Lucía y por el MINISTERIO FISCAL se formularon sendos escritos de oposición, y se dio traslado a las demás partes, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 01 de junio de 2.010, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. D. José Ignacio Álvarez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula el presente recurso de apelación frente a la sentencia que acordó el divorcio de los litigantes y estableció, como medidas o efectos de ese pronunciamiento, la guarda y custodia de los hijos a la madre, con el consiguiente régimen de visitas para su padre, la atribución al padre del domicilio que fue domicilio conyugal, una pensión de alimentos para ambos hijos, a cargo del padre, de 1700 euros mensuales actualizables, y al pago de los gastos extraordinarios por mitad. El recurrente es el demandante, que discrepa del régimen de visitas y de la cuantía de los alimentos, pues así lo indica en el escrito de preparación. Sorprendentemente en el posterior de interposición añade otro motivo más de disconformidad con la sentencia, la desestimación de la atribución de la guarda y custodia compartida, que es al primero que se refiere.

SEGUNDO.- Es muy discutible la eficacia del escrito de preparación del recurso pero lo cierto es que el legislador la introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, habrá de observarse esa norma. Si lo pretendido es que la contraparte conozca con antelación cuales son los motivos del recurso que va a formalizar el apelante, lo que parece claro es que no se pueden después, en el escrito de interposición, introducir otros distintos, que es lo que ha hecho el aquí apelante pues, atribuida la custodia a la madre en la sentencia, por lo que se desestimaba la petición de guarda compartida, nada dijo sobre esta cuestión al preparar el recurso.

En todo caso debe señalarse que las leyes obligan a las partes y a los Órganos Jurisdiccionales y el tenor del art. 92 del Código Civil es claro y únicamente puede adoptarse la guarda y custodia compartida si lo piden ambos progenitores o uno de ellos con apoyo del Ministerio Fiscal. Por consiguiente si no hay acuerdo entre aquellos y el Ministerio Fiscal no apoya la solicitud de uno de ellos no es posible acordarla.

TERCERO.- Pretende, también, el apelante que se amplíe el régimen de visitas y debe accederse a esta solicitud en lo relativo a los lunes o viernes festivos cuando el fin de semana corresponda al padre pues ello no perjudica a los menores y facilita un mayor contacto con su padre. También es razonable que los días en que la madre tenga guardias, y no coincidan con los del aquí apelante, puedan pernoctar los menores con éste, que se encargará de llevarlos al colegio, en su caso, y que tengan el mismo régimen los dos hijos. Igualmente es razonable que los días que correspondan al padre sean con pernocta si la madre tiene guardia.

CUARTO.- No procede modificar la pensión alimenticia señalada en la sentencia apelada. Ambas partes tienen elevados ingresos, pero superiores los del padre, y han organizado su vida en base a ellos. Los dos tienen vivienda y, como señala la Juzgadora de 1ª Instancia, disponen de empleada de hogar. Los 3000 euros mensuales de gasto que indica la Juzgadora a quo únicamente se cuestionan con carácter genérico, sin cuantificarlos, y si bien es cierto que van a pasar periodos con su padre, también lo es que es la madre, como progenitor custodio, quien vendrá obligada a sufragarlos en mayor parte y, a causa de su trabajo, precisa contratar a una persona que los atienda cuando ella acude a trabajar. No puede tenerse en cuenta a los efectos de la cuantificación de la pensión el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, sita en Oviedo, pues se trata de una vivienda privativa del obligado al pago de esas pensiones, al cual beneficie esa carga pues suyo es ese patrimonio.

QUINTO.- Los precedentes razonamientos conducen al parcial acogimiento del recurso por lo que no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada (art. 398-2 de la LEC .)

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por D. Jorge frente a la sentencia 427/09 que con fecha 14 de diciembre de 2009 dictó en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 640/2009 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Oviedo y revocar dicha resolución en el único extremo de que el régimen de visitas establecido en la sentencia se modifica en el sentido de prorrogarlo hasta el martes cuando, tras el fin de semana correspondiente, el lunes sea festivo y de adelantarlo al jueves cuando el viernes también lo sea, así como a que los menores pernocten con su padre los días en que su madre tenga guardia hospitalaria. Se confirma dicha resolución en los demás extremos, sin especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.