Sentencia Civil Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 4/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00207/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 207/10

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES:

PRESIDENTE

DON ANDRÉS PALOMO DEL ARCO

MAGISTRADOS

DON RAFAEL DE LOS REYES SAIZ DE LA MAZA

DOÑA MARIA FELISA HERRERO PINILLA

En la ciudad de AVILA, a treinta de Julio de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial formada para la resolución de este recurso por los Ilmos Sres Magistrados que encabezan esta resolución, quienes actúan por abstención de los titulares de esta Sala en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 692 /2007, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, RECURSO DE APELACION (LECN) 4/2010, entre partes, de una como recurrentes D. Desiderio , Dª. Mariana , D. Fausto , Dª. Rosalia , representados por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO, dirigidos por la Letrada Dª. PILAR CESTEROS GARCIA y FERROVIAL AGROMAN, S.A., representada por el Procurador D. CARLOS SACRISTAN CARRERO y dirigida por el Letrado D. MARTIN OLMEDO ALVAREZ, y de otra como recurrida INMOBILIARIA MARPLUS, S.A., representada por la Procuradora Dª MARIA TERESA JIMENEZ HERRERO y dirigida por el Letrado D. JUAN GARNICA BERGA.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sr. Dª. MARIA FELISA HERRERO PINILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 6 DE JULIO DE 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Desiderio , Dª. Mariana , D. Fausto y Dª. Rosalia , representados por la Procuradora Dª. Inmaculada Porras Pombo y defendidos por la Letrada Dª. Pilar García Cesteros contra la mercantil Inmobiliaria Marplus S.A., representada por la Procuradora Dª. Teresa Jiménez Herrero y defendida por el Letrado D. Iván Rodríguez Vita Rodríguez-Filloy, y representada por el Procurador D. Carlos Sacristán Carrero y defendida por el Letrado Martín Olmedo Álvarez, y desestimándola respecto a la mercantil Alphgebaude S.L., declarada en rebeldía: A) Condeno a la parte demandada, las mercantiles Inmobiliaria Marplus S.A. y Ferrovial Agromán S.A, a pagar solidariamente a D. Desiderio y Dª. Mariana la suma de 15.659,75; Euros, y a D. Fausto y Dª. Rosalia la suma de 1.954,94; Euros, así como el interés legal del dinero de las citadas sumas desde la fecha de presentación de la demanda, 21 de Noviembre de 2.007, hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada. B) Condeno a la parte demandada, la mercantil Inmobiliaria Marplus S.A., a pagar a D. Desiderio y Dª. Mariana la suma de 14.153,36; Euros, y a D. Fausto y Dª. Rosalia la suma de 1.134,96; Euros, así como el interés legal del dinero las citadas sumas desde la fecha de presentación de la demanda, 21 de Noviembre de 2.007, hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada. C) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales si bien las causadas a la mercantil Alphagebaude S.L. se imponen a la mercantil Inmobiliaria Marplus S.A. ".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante-demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO Se interpone por la parte demandante recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la primera instancia que se ve, así mismo, impugnada por la condenada FERROVIAL AGROMÁN, S.A.

Si bien la estricta observancia del orden temporal en la presentación de sus escritos, justificaría la previa resolución de los motivos planteados por los actores, el hecho de que la empresa constructora cuestione en su impugnación de la sentencia, su propia intervención o participación en el proceso, obliga a entrar a conocer en primer lugar de la legalidad de la llamada que judicialmente se le hizo, junto con la mercantil ALPHAGEBAUDE S.L., y a instancias de la demandada INMOBILIARIA MARPLUS S.A., para que tomasen parte en el procedimiento.

SEGUNDO Comenzando, pues, con el análisis de la cuestión referida, INMOBILIARIA MARPLUS S.A solicitó, previamente a contestar a la demanda, que el Juzgado comunicase a la mercantil FERROVIAL AGROMÁN S.A. la existencia del procedimiento, a los efectos de lo dispuesto en el art. 14.2 de la L.E.C . Como es conocido por todos, la llamada de un tercero no demandado a instancias de quien sí lo fue_ intervención provocada_, exige la concurrencia de un requisito que la propia Ley Rituaria establece, que no es otro que la existencia de una previsión legal que autorice o permita al demandado llevar a cabo ese reclamo de quien no es parte de la relación procesal. Por consiguiente, caso de no existir precepto legal alguno que otorgue al demandado esa facultad, ningún tercero podrá ser llamado a participar en el procedimiento.

Partiendo del anterior planteamiento, la norma legal habilitante de la intervención provocada de FERROVIAL AGROMÁN S.A., alegada por la promotora vendedora en su escrito de fecha 9 de junio de 2008, y admitida por el Juzgador de instancia, fue la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , según la cual "quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso." Es decir, la llamada al proceso de la mercantil recurrente se hizo en base a una norma contenida en la Ley de Ordenación de la Edificación y prevista sólo para construcciones llevadas a cabo bajo su vigencia, al contemplar el supuesto de hecho del ejercicio de acciones procesales en las que se reclame el cumplimiento de las obligaciones que la propia Ley establece para todos y cada uno de los sujetos intervinientes en el proceso de la edificación. A sensu contrario, para las edificaciones no sometidas a la vigencia de la Ley de referencia, no sería aplicable la disposición contenida en la mencionada Disposición Adicional Séptima y, en consecuencia, ninguna habilitación legal autorizaría a un demandado _interviniente en el proceso de edificación_ a solicitar la intervención procesal provocada de un tercero, también partícipe del proceso constructivo.

Así las cosas, resulta que la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación declara la aplicación de sus preceptos sólo para "las obras de nueva construcción... para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor", que se produjo el 6 de mayo del año 2000 (a los 6 meses de su publicación oficial, el 6 de noviembre de 1999). Habida cuenta que en el caso de autos, como bien pone de manifiesto la constructora recurrente y admite, así mismo la parte actora, la licencia de obras fue otorgada por el Ayuntamiento de Ávila el 21 de febrero de 2000, no le sería de aplicación ninguna de las disposiciones normativas contenidas en la citada Ley, ni las de contenido sustantivo o material (obligaciones y responsabilidad de cada uno de los partícipes en el proceso de edificación, art. 17 y siguientes), ni las de contenido adjetivo o procesal (norma habilitante para la intervención procesal provocada, Disposición Adicional Séptima ). En consecuencia, la llamada al proceso que se hizo por parte del Juzgador de instancia, tanto de la constructora FERROVIAL AGROMÁN S.A., como de los arquitectos integrados en la mercantil ALPHAGEBAUDE S.L., fue contraria a la legalidad vigente, al no cumplirse el requisito exigido en el art. 14.2 de la LEC _que la Ley permita al demandado hacer la llamada al tercero_. Así lo vienen entendiendo numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, como la dictada en fecha 29 de septiembre de 2006 por la de las Palmas de Gran Canaria en recurso 629/2005 , al razonar que "La intervención provocada se regula en el art. 14 de la LEC , para referirse a aquellas situaciones, expresamente previstas en la Ley, en las que un tercero es llamado al proceso para que comparezca en el mismo. Es decir que uno de los requisitos para que dicha intervención provocada opere procesalmente, radica en que la ley sustantiva expresamente admita dicha posibilidad como en los supuestos de llamada en garantía, como en el caso de la evicción en la compraventa (arts. 1475 a 1482 del CC ), evicción de la donación onerosa (art. 638 CC ), en la cesión de créditos (art. 1529 del CC ), permuta (art. 1540 CC ), o en lo aportado a la sociedad (art. 1681 CC ); en la nominatio o laudatio auctoris (art. 511 CC, en el caso del usufructuario, y 1559 del CC con respecto al arrendatario)". Añade la sentencia que"la constructora codemandada, fuera de los supuestos de obligada interpelación conjunta, derivados de la concurrencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, y al margen de los casos legalmente previstos de intervención provocada, no puede instar la participación en el proceso de un tercero no interpelado por el actor, que es a quien compete dirigir la demanda contra las personas físicas o jurídicas, que considere oportuno en el ejercicio de sus derechos". En idénticos términos se expresa la sentencia dictada el 13 de julio de 2009 por la Audiencia Provincial de Bilbao en recurso 240/2009 .

Pero es nuestro Tribunal Supremo quien de forma más concreta, en un supuesto similar al ahora analizado, aclara la situación en Sentencia de 22 de julio de 2009, recurso de casación 440/2005 . Tras interponerse recurso de casación por infracción procesal, alegando el recurrente la vulneración del art. 14.2 de la LEC , por haberle sido denegada en la instancia su petición de llamada al proceso de otros sujetos intervinientes en el proceso de edificación, el Alto Tribunal desestima el recurso por entender que "el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el juicio, aunque sujeta esta facultad a una reserva de ley, es decir, si la Ley Procesal Civil no facilita una norma aplicable ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil , que es el correspondiente en el supuesto del debate". Continúa razonando que "igualmente, nos encontramos en el caso específico contemplado por la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , donde, en el marco de responsabilidad por daños en el proceso de la edificación( artículo 17 de esta Ley ), establece lo siguiente: "Quién resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso...". Pero añade la sentencia: "No obstante, la Ley de Ordenación de la Edificación no es aplicable en este caso, habida cuenta de que su Disposición Transitoria Primera establece que, salvo en materia de expropiación forzosa en que se estará a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda , será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, y aquí la licencia es anterior a la fecha de la vigencia de este Cuerpo Legal".

En definitiva, todo lo razonado lleva a estimar el primer motivo esgrimido por la mercantil FERROVIAL AGROMÁN S.L. en su escrito de impugnación de la sentencia de instancia, que debe ser revocada en cuanto condenaba a la constructora por considerarla responsable de diversos desperfectos evidenciados en las viviendas de su propiedad.

El carácter subsidiario con el que se planteaban los demás motivos de impugnación alegados por la constructora, sólo para el supuesto de que no se estimase el primero, exime a esta Sala de entrar a conocer de su contenido.

TERCERO Entrando ya a examinar los motivos de recurso expuestos por los actores en su escrito de apelación, los tres primeros ordinales, así como el sexto por lo que respecta a la vivienda del sexto A, van encaminados a justificar por qué todas y cada una de las deficiencias reflejadas en la sentencia han de ser asumidas por la constructora y no sólo por la vendedora, al atribuirles un carácter ruinógeno a todas ellas. Teniendo en cuenta que, conforme a lo razonado en el anterior fundamento jurídico, FERROVIAL AGROMÁN S.L. ha de ser absuelta de cualquier pronunciamiento condenatorio contenido en la resolución de instancia, no tiene razón de ser el análisis de los defectos de que adolecen los inmuebles propiedad de los recurrentes. Al margen de si constituyen o no ruina de lo edificado, la demandada MARPLUS S.A. ha de responder por los mismos como bien razonaba la sentencia recurrida, cuya fundamentación al respecto se da ahora por reproducida, a la vista de que la propia promotora vendedora ha aceptado el pronunciamiento condenatorio a ella dirigido.

CUARTO En relación con el motivo contenido en los números cuatro y sexto (respecto de la vivienda del sexto A) del escrito de recurso, ha de traerse de nuevo a colación lo ya razonado en el ordinal SEGUNDO de la presente resolución. Toda la doctrina legal y jurisprudencial que se ha expuesto para justificar la absolución de la constructora, es de aplicación para excluir a los arquitectos de cualquier decisión de condena. La mercantil ALPHAGEBAUDE, S.L., no fue demandada por los actores, siendo indebidamente llamada a intervenir en el juicio a instancias de la única demandada, MARPLUS S.A., sin que tal reclamo tuviera apoyo legal alguno. Es por esto que la absolución que de la misma hizo la Sentencia de instancia, debe de ser ahora confirmada si bien por distintos motivos de los aludidos por el Juzgador a quo en el fundamento NOVENO de su resolución, referidos a que "los demandantes no dirigieron en su demanda ni después en sus conclusiones definitivas pretensión alguna contra la misma" (folio 622).

QUINTO El motivo quinto y sexto (piso sexto A) del escrito de apelación discute la valoración económica de los desperfectos de las viviendas recogida en la sentencia de instancia, atribuyendo al Juez a quo una errónea valoración de la prueba pericial practicada, en cuanto que habría tenido en cuenta el informe de uno solo de los peritos, pretiriendo los dictámenes del resto. Conforme viene reiterando la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al respecto, recientemente en Sentencia de 18 de junio de 2010, recurso 360/2006 , en la que se hace eco de numerosas resoluciones anteriormente dictadas sobre el mismo tema (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990, 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994, 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005, 22 de marzo y 25 de mayo de 2006, 12 de abril, 20 de junio y 29 de noviembre de 2007, 29 de mayo de 2008 y 22 de julio de 2009 ) "el apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales que no concurren en el caso enjuiciado, es propia de las instancias. Esta Sala ha declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica; lo que no permite, como ahora se pretende, una impugnación general y abierta del dictamen de peritos".

Pues bien, y partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, debe respaldarse la decisión adoptada en la sentencia recurrida. Lejos de ser ilógica o irracional, responde a un correcto y completo razonamiento efectuado por el Juzgador en el fundamento de derecho OCTAVO de su resolución, en el que explica los motivos que le han llevado a apreciar el informe emitido por el perito Sr. Felipe , por encima del presentado por la parte actora, ofreciéndole el primero, en su consideración global, una mayor credibilidad que el segundo. Cita, por ejemplo, entre otras, una de las razones por las que el dictamen de la Sra. Esperanza , emitido a instancia de los demandantes, no se ajustaba "a la realidad de los hechos y a los medios e instrumentos necesarios para la ejecución de las reparaciones necesarias "(párrafo primero del fundamento OCTAVO); en concreto que la propia arquitecto reconoció en el acto del juicio que alguna de las partidas incluidas en su informe suponía una reparación de lujo, lo que obviamente implicaba una valoración económica de los daños y perjuicios sufridos por los actores que exceden del ámbito de los normado e el art. 1101 y concordantes del Código Civil .

Por otro lado, y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de julio de 2009, recurso 240/2009 , haciéndose eco de otra dictada por la Audiencia Provincial de Madrid el 28 de enero del mismo año, "debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995 , entre otras, así como las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia, sec. 9ª, de 29-6-2004, núm. 431/2004, rec. 905/2003 y de Castellón, sec. 1ª, de 22-1-2008, núm. 11/2008, rec. 216/2007 )".

En definitiva, entendiendo que lo que pretende la parte actora es sustituir su propia valoración de la prueba pericial por la más objetiva, imparcial y razonada, que llevó a cabo el Juez de instancia, debemos desestimar el motivo de impugnación aludido.

SEXTO Dedican los recurrentes el motivo SÉPTIMO de su escrito de recurso a reclamar la inclusión de los honorarios de la perito Doña. Esperanza dentro del concepto "daños y perjuicios" que han de constituir el objeto del pronunciamiento condenatorio. Tal pretensión no puede ser acogida por esta Sala, que respalda la argumentación esgrimida al respecto por el juez de instancia. El dictamen emitido por la arquitecto mencionada, ha tenido su entrada en el procedimiento por la vía de lo dispuesto en el art. 336 de la LEC , como un medio probatorio más dentro de los que permite el Legislador. De hecho, como tal medio de prueba, la perito intervino en el acto de la vista oral conforme a lo previsto para la práctica de la prueba pericial en el art. 347 de la Ley Rituaria .

Por otro lado no sería de aplicación la doctrina Jurisprudencial alegada por los recurrentes en su escrito de impugnación, por cuanto los actores no se vieron forzados a contratar los servicios facultativos de Doña. Esperanza , como único medio de poder formular su demanda con la debida y exigible aportación de los presupuestos fácticos sustentadores de la demanda. (STS de 6 de abril de 1994 ). Bastaría con que en la fase procesal oportuna hubieran solicitado otros medios de prueba, como la práctica de un reconocimiento judicial y de la oportuna pericial judicial al objeto de constatar la existencia de daños o desperfectos en las viviendas, así como de valorar los mismos.

En definitiva, los honorarios de la arquitecto designada por los actores deberán incluirse dentro del concepto de costas judiciales (art.241 LEC ), como ya razonó la Sentencia recurrida, sometiéndose a su régimen de pago.

SÉPTIMO Por último, debe también hacerse alusión a la partida "despeje de muebles" de ambas viviendas, que reclaman los recurrentes. La única prueba de que la retirada de los mueble durante las obras va a generar algún gasto a los demandantes, se circunscribe al informe de su perito que, por razones ya expresadas, dista mucho de ser ajustado a la realidad de los hechos y a los medios e instrumentos necesarios para la ejecución de las reparaciones necesarias. En efecto, los actores no han siquiera demostrado que las habitaciones que deben ser reparadas estén amuebladas; mucho menos cuáles sean los tipos de muebles en ellas ubicados y que su despeje, caso de ser necesario, valga el importe reclamado con la demanda. Por ello, en aplicación del principio que sobre carga de la prueba impone el art. 217 LEC , la reclamación formulada al efecto ha de ser rechazada.

OCTAVO Todo lo anteriormente expuesto lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y a estimar, por el contrario, la impugnación de la Sentencia planteada por la constructora FERROVIAL AGROMÁN S.L., con revocación parcial de la resolución recurrida.

Ello no obstante, en aplicación de lo normado en el art. 394 y en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa declaración de las costas de esta instancia, habida cuenta lo dificultoso de la cuestión debatida, como lo ratifica la abundante y, en ocasiones, contradictoria Jurisprudencia, recaída al efecto. Así también lo han entendido las partes litigantes, por cuanto ninguna de ellas ha solicitado la expresa condena en costas para la contraria, ni tampoco la revisión del pronunciamiento que al respecto se hizo en la Sentencia de instancia en relación con las allí originadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por los actores D. Desiderio , Dª Mariana , D. Fausto y Dª Rosalia , frente a la Sentencia de fecha 6 de julio de 2009 , y estimando la impugnación de citada resolución, hecha valer por la mercantil FERROVIAL AGROMÁN S.L., REVOCAMOS parcialmente la sentencia recurrida en el único sentido de absolver a la constructora impugnante en apelación de la condena que de ella se hacía en la instancia por entender que fue indebidamente llamada al proceso, al igual que lo fue la mercantil ALPHAGEBAUDE, S.L. No hacemos expresa condena de las costas originadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.