Sentencia Civil Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 11/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 11/2010-A

JUICIO DECLARATIVO VERBAL Nº 771/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 207/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil diez

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, el presente proceso declarativo verbal nº 771/2008, seguido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat, a instancia de D. Modesto , representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS SAMARRA GALLACH y asistido por el Letrado D. HUGO PÉREZ-SANGENIS LATORRE, contra Dª. Zulima , representada por el Procurador de los Tribunales D. ALFREDO MARTÍNEZ SÁNCHEZ y asistida por la Letrada Dª. MAGDALENA GÓMEZ FAURA; el cual pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de octubre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada en nombre y representación de Zulima contra Modesto , y en consecuencia declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes desde el día 31 de agosto de 1991, con todos los efectos legales; se desestiman el resto de pedimentos.

No procede ningún pronunciamiento en cuanto a las costas procesales que hubieran podido generarse en el presente pleito.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los contenidos en la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso declarativo verbal suscitado en la primera instancia, que decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a ambas partes litigantes, ha sido apelada por la parte accionante D. Modesto .

El recurrente postula en la formulación de su recurso de apelación, reproduciendo la pretensión ya mantenida en sede del primer grado jurisdiccional, la improcedencia de la estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Zulima , en solicitud de la disolución del vínculo conyugal por divorcio en sede de un proceso de modificación de medidas definitivas de la separación matrimonial instada por el demandante D. Modesto .

La cuestión relativa a la pertinencia de la formulación de demanda reconvencional de divorcio, en sede de proceso de modificación de medidas de la separación matrimonial, encuentra su fundamento positivo en los artículos 406.1 y 770.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La tesis sustentada por el demandante principal en la primera instancia, en la formulación del recurso de reposición interpuesto contra el Auto que admitió a trámite la reconvención, referida a que al haberse producido el desistimiento de la acción principal por incomparecencia del demandante a la vista del juicio, a tenor de las prescripciones del artículo 442.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , han de decaer los trámites posteriores como el de la formulación de demanda reconvencional, ha de ser desatendida por parte de este Tribunal de apelación.

El instituto procesal de la reconvención supone la fijación de un objeto del proceso distinto del determinado en la demanda principal. Se trata de pretensión distinta si bien conexionada con la de la demanda principal, que deben de ser conocidas por el mismo órgano judicial y en un solo proceso mediante sentencia única, la cual deberá contener dos pronunciamientos resolutorios de la pretensión principal y la de carácter reconvencional.

El artículo 407.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ubicado en la regulación del juicio ordinario, permite deducir reconvención no tan solo frente al demandante principal, sino también contra personas distintas, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional.

La consideración jurisdiccional a la que hay que arribar es la de que la voluntad del actor principal de desistir de la pretensión principal, no impide la continuación de la relación jurídico-procesal para sustanciar la pretensión contenida en la demanda reconvencional, al tener un objeto distinto, si bien conexionado, que ha de ser resuelta en el proceso incoado.

No entenderlo así supondría que por propia voluntad del accionante principal de desistir de su pretensión, acarrearía que decayese la pretensión reconvencioanl, haciendo inoperante la misma por decisión unilateral de la parte reconvenida, que vería así paralizar la pretensión contra ella deducida.

En base a lo explicitado, y entendiendo viable procesalmente hablando la reconvención deducida, frente a la cual el reconviniente no manifestó su oposición en la fase alegatoria de contestación a la misma, al emitir manifestación de no oponerse al divorcio postulado en la reconvención, procede la plena desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- El Juzgador de la primera instancia ha omitido todo pronunciamiento sobre las medidas o efectos civiles complementarios al estado legal del divorcio, sin indicar, al menos, que se mantenían las del convenio regulador del proceso anterior de separación matrimonial.

La citada incongruencia omisiva ha de ser resuelta de oficio, en sede de la presente alzada procedimental, en cuanto a las medidas afectantes a los hijos del matrimonio LAIA y PAU, menores de edad, al tratarse de materia de carácter o naturaleza pública, no afecta por el principio dispositivo de nuestro procedimiento civil.

Esta Sección decide, al respecto, mantener el régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio, y las pensiones de alimentos del proceso de separación, con las actualizaciones anuales de las pensiones derivadas de la aplicación, desde entonces, de las variaciones del índice de precios al consumo.

La pretensión de la demanda reconvencional de proceder la suspensión del régimen de visitas de LAIA, que en la actualidad tiene quince años de edad, con el progenitor no custodio, ha de desatenderse, pues no concurre causa objetiva justificadora de tal pronunciamiento, mas sin perjuicio de que, dada la edad de la misma, ha de flexibilizarse el cumplimiento del régimen de visitas de la separación, en el sentido de no emplearse medidas coertivas, en el supuesto de no desear la menor comunicarse con su padre, pudiendo hacerlo cuando lo considere pertinente más allá o en menor medida del estereotipado régimen de visitas del convenio de la separación, aprobado cuando LAIA tenía, tan sólo, 6 años de edad.

TERCERO.- La concurrencia de dudas de derecho sobre la materia propia de la pretensión impugnatoria del recurso de apelación, solventadas en la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de las prescripciones de los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ante la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. TERESA MARTÍ AMIGÓ, en nombre y representación de D. Modesto , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Esplugues de Llobregat , en proceso declarativo verbal nº 771/2008, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia apelada, con el aditamiento de conservar las medidas relativas al régimen de visitas y pensión de alimentos de los menores, en la forma contenida en la anterior causa de separación, procediendo la actualización de las prestaciones alimenticias, desde entonces, a tenor de las variaciones del índice de precios al consumo, y flexibilizándose el régimen de visitas de LAIA con su padre, en el sentido contenido en esta nuestra sentencia.

Todo ello sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales de ambas instancias procedimentales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO