Sentencia Civil Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 210/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00207/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL. SECCION N. 2

CIUDAD-REAL

SENTENCIA: 207/2.010.

APELACION CIVIL.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 210/2010-J.

Autos: P. Ordinario 268/2.009.

Juzgado: Alcazar-3.

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente: D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA.

MAGISTRADOS:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª. ENCARNACION LUQUE LOPEZ.

SENTENCIA NÚMERO 207/2.010.

En CIUDAD REAL, a quince de Septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 268/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 210/2010, en los que aparece como parte apelante, Cornelio , representado por la Procuradora de los tribunales EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistido por la Letrado CARMEN BUENO CASTILLO, y como parte apelada "COMUNIDAD PROPIETARIOS, NUM000 BLOQUE C/. DIRECCION000 ", representada por el Procurador de los tribunales MIGUEL ANGEL POVEDA BAEZA, asistida por la Letrado DOLORES CARRASCO GOMEZ, sobre, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO: Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de ALCAZAR DE SAN JUAN, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de Diciembre de 2.009 , cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Cornelio , representado por la Procuradora Dª Maria Jose Cobo Carriazo, asistido por la Letrada Dª. Carmen Bueno Castillo, contra la Comunidad de Propietarios nº NUM000 , bloque NUM001 , DIRECCION000 de Alcazar de San Juan, representada por la Procuradora Dª. Ana Josefa Jiménez López, asistida por el Letrado D. Víctor Manuel Carrazoni Masipica, condenando al demandante a satisfacer las costas causadas en la presente litis". Notificada dicha resolución a las partes, por Cornelio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos, a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA TRECE DE SEPTIEMBRE DE 2.010.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Cornelio , como propietario del local designado como nº uno triplicado del edificio sito en C/ DIRECCION000 , Bloque NUM000 , de Alcázar de San Juan, impugna en este proceso el acuerdo de la Junta de Propietarios de 20 de noviembre de 2.008 que denegó su solicitud de instalación de una salida de humos desde su local, a través del patio interior.

Se pretende por el impugnante, aparte de la lógica nulidad del acuerdo, se le conceda autorización para usar la chimenea ya existente, que atravesando su local, daba servicio al local uno bis, o, en su defecto, se le permita realizar otra salida de humos a través del patio de luces. Apoya su pretensión en el carácter abusivo del acuerdo denegatorio, invocando la doctrina de los actos propios, el carácter legal y no prohibido del servicio que pretende, y el abuso de derecho en que incurre la Comunidad.

Opuesta ésta, la Juez de Primera Instancia desestimó la demanda, lo que motiva el recurso de apelación del demandante, en el que, tras considerar que la Juez erró al valorar la prueba, insiste en el fundamento de su pretensión, añadiendo ahora los defectos de forma del acta de la reunión en que se tomó el acuerdo impugnado.

La Comunidad se opuso al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Ante todo, debe quedar fuera de nuestra consideración la alegación que, de forma incidental, se realiza en el segundo párrafo de la alegación tercera del recurso, en orden a pretendidos defectos de forma del acta.

Tal cuestión no se planteó en primera instancia, apareciendo ex novo en esta apelación, y ese carácter impide su examen, pues el recurso se extiende únicamente a lo que en la primera instancia se alegó (artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

TERCERO.- En el primer motivo se señalan por el apelante tres errores en que habría incurrido la Juez al valorar la prueba, referidos a la pertenencia del tubo de extracción existente, a la causación de molestias por el uso del mismo y al contenido de los estatutos comunitarios.

Ahora bien, revisada íntegramente la prueba practicada, tanto por el examen de la documentación aportada como por el visionado de la grabación del acto del juicio, no podemos compartir el fundamento de este motivo, por cuanto, o no existe el error en la valoración que se aduce o los extremos a que se refiere son intrascendentes.

Así, en cuanto a la pertenencia de la chimenea existente, se afirma por el apelante que la misma la instaló su hermano y que discurría por su propio local hasta el patio, siendo desmontado el tramo que pasaba por el local del demandante cuando su hermano vendió el local.

Ahora bien, con independencia de los pactos que entre los dos hermanos existieran, es claro y palmario que la Comunidad autorizó la chimenea al propietario del ahora denominado local uno bis, actualmente propiedad de Don Valeriano , el cual mantiene, en su declaración en este proceso, que el tubo le pertenece y que usó la salida en fecha muy posterior a la del desmontaje a que se refiere el demandante. Sea como fuere, nada autorizaría a usar el tubo existente, pues, o pertenece a Don Valeriano , en cuyo caso se requeriría su consentimiento, o hubo un abandono del mismo por el anterior propietario, y, por ende, la Comunidad podría instar el cese de la servidumbre que implica (artículo 546.5º del Código Civil ). En todo caso, la Comunidad, como titular del espacio que representa el patio interior tendría interés legítimo en oponerse a cualquier variación del estado actual.

En segundo lugar, diversos testigos, propietarios de pisos que dan al patio en cuestión, se han referido al padecimiento de molestias, cuando la chimenea se utilizó, consistente en ruidos, olores y humos. Y es obvio, por lo demás, que el uso de una chimenea puede generar esas molestias, dependiendo del uso que de la misma se haga y de sus características técnicas. Mas no es esta la cuestión. A la Comunidad, para no incurrir en abuso, le basta con valorar ese riesgo para oponerse a una instalación que no estaba prevista en el diseño original del edificio y que supone el establecimiento de un nuevo servicio en favor de uno de los comuneros.

Y, en fin, el que no se hayan aportado los estatutos, y por tanto, no se pruebe una específica limitación, no es óbice para que la denegación de la autorización pueda fundarse en la normativa general de la propiedad horizontal, de manera que la falta de aportación de aquéllos es irrelevante para la decisión de este proceso.

CUARTO.- Aun cuando el demandante pretende, con preferencia, el otorgamiento de derecho a usar la chimenea existente, el tema ha de ser resuelto como si se pretendiera la nueva instalación de la chimenea, porque, en esencia, se trata de lo mismo: dotar a un local de un nuevo servicio, del que carecía, que conlleva la afectación de un elemento común.

En este sentido, la postura de esta Audiencia en la materia quedó fijada en la Sentencia 146/2005, de 26 de mayo . En ella, tras haber sido consultado el asunto al Pleno de la Sala, celebrado el 23 de mayo de 2.005 , se estableció que "el derecho de un comunero, frente al resto que se opone, a instalar chimenea en patio común de luces para evacuar humos y gases producidos en su local ... no puede hacerse primar sobre las reglas de funcionamiento del conjunto de las Comunidad establecidas por sus Estatutos y, en otro modo, conforme a las reglas de unanimidad previstas en la Ley de Propiedad Horizontal".

Las razones que sustentan tal conclusión son las siguientes.

1ª la instalación de la chimenea supone la constitución de una servidumbre en provecho único del titular del local y con perjuicio, en cuanto el gravamen que representa, para la Comunidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1.995 ).

2ª Tanto por ese carácter de gravamen real como por la necesaria afectación de elementos comunes, requiere la unanimidad de los comuneros.

3ª Por regla general, no puede estimarse que exista abuso de derecho en la denegación de la autorización, pues el gravamen que representa no puede serle exigido a quien ha de sufrirlo, de manera que no puede reputarse caprichosa o arbitraria la oposición a la instalación.

4ª La propia Ley de Propiedad Horizontal, prevé como legítima la conservación del edificio en la configuración original, hasta el punto de prohibir a los propietarios "exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características" (artículo 11.1 ).

5ª Por eso, en la citada Sentencia de esta Audiencia de 26 de mayo de 2.005 , se concluía que el deseo de instalar la chimenea, "es una opción unilateral que no puede arrastrar inexorablemente a la Comunidad a pasar por las consecuencias derivadas".

QUINTO.- El demandante justifica su pretensión en dos órdenes de argumentos: la teoría de los actos propios que obligaría a la Comunidad, en coherencia con la anterior autorización, a concedérsela a él también, y el abuso de derecho. Además, y en cierta manera como refuerzo del primer argumento, se añade ahora en el recurso el consentimiento tácito al mantenimiento de la chimenea.

SEXTO.- No hay infracción de la doctrina de los actos propios.

Como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, "el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente" (Sentencias de 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 3 de octubre de 1992, 13 de abril y 20 de mayo de 1993, 17 de diciembre de 1994, 31 de enero, 30 de mayo y 30 de octubre de 1995, 21 de noviembre de 1996, 30 de noviembre de 1998, 13 de julio y 16 de noviembre de 1999, 23 de mayo y 10 de julio de 2000 y 27 de febrero y 16 de abril de 2001 y 2 de julio del 2002 ).

En este caso, esa conducta precedente no incluye la autorización para un uso intensivo de la chimenea, compartida por dos locales, o para la instalación de más elementos de ese tipo. Pero además, la propia alegación del demandante destruye la idea de la existencia de un acto propio. En efecto, si se parte de la inutilización de la chimenea, en un estado que se prolonga por varios años (hasta quince años mencionan algunos testigos la falta de uso), la situación ha variado por completo, y el deseo actual de la Comunidad de no sufrir ese gravamen no está constreñido por una autorización anterior que ha dejado, al parecer, de tener efecto.

Tampoco hay un consentimiento tácito, que cifra el demandante en que la Comunidad no hay procedido a desmantelar la chimenea. Su falta prolongada de uso, justifica que la Comunidad no haya propiciado ese desmantelamiento, por cuanto en su estado actual las principales molestias (humos, olores, vibraciones) han desaparecido, aparte de la conciencia de la Comunidad, expresada en la declaración de su Presidente, de pertenecer esa chimenea al propietario del local uno bis.

SEPTIMO.- Y, en fin, no hay abuso de derecho.

Como recuerda la Audiencia Provincial de León, en Sentencia de 30 de enero del 2.008 , recapitulando la jurisprudencia al respecto, "el abuso de derecho es una institución, de creación netamente jurisprudencial -STS 14-2-1944 - ha sido introducida el artículo 7.2 CC por la reforma llevada a cabo por la Ley de Bases de 17-3-1973 articulada por el D de 31-5-1974 , y en su interpretación constante el TS ha entendido que su aplicación es de índole excepcional y ha de hacerse con criterio singularmente restrictivo, que constituye un concepto jurídico indeterminado cuya aplicación ha de ser hecha caso por caso, y que su apreciación exige la concurrencia de los siguientes elementos esenciales:

1º Uso de un derecho objetivo y externamente legal.

2º Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.

3º Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero, es decir, a un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, de tal modo que se entiende que no incurre en esta clase de ejercicio de derechos quien se limita ha hacer uso de su derecho (STS 31-3-1995, 6-2-1999, 15-2-2000, 18-6-2000 y 16-5-2001 )".

Y, en relación a este último requisito, expresamos en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Ciudad Real de 16 de junio de 2.006 , que "la doctrina del abuso no está pensada en nuestro ordenamiento parta que el Juez sustituya la voluntad del titular del derecho en cuanto otro afirme que el ejercicio de sus facultades le perjudica o, más exactamente, le impide obtener un beneficio, sino que únicamente, y no es poco, sirve el abuso, como límite institucional al ejercicio de los derechos subjetivos, para evitar que ese ejercicio obedezca a motivos espúreos o finalidades impropias de aquellas para las que se reconoce el derecho, y ello no ocurre cuando un copropietario defiende la integridad de los elementos comunes, frente a modificaciones que varíen o alteren su configuración".

OCTAVO.- Todo lo expuesto, conlleva la confirmación de la desestimación de la demanda, siendo preceptiva la imposición de costas al apelante (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.3º . Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª ). En todo caso, se habrá de constituir el preceptivo depósito, salvo que se goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española

Fallo

Por unanimidad, que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Cornelio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Alcazar de San Juan, en autos de Procedimiento Ordinario 268/2.009, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser preparado por escrito a presentar en el plazo de cinco días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 479.4 de dicho Texto legal.

Previa o simultáneamente a la presentación del recurso deberá constituirse depósito de CINCUENTA EUROS, mediante ingreso en la Cta. De Depósitos y Consignaciones de este Tribunal (Cta. 1373 en Banesto, Oficina Principal de esta plaza), acreditándose ello en el momento de dicha presentación, significándose que la parte viene obligada a especificar en el resguardo de tal ingreso el tratarse de un recurso y citar el código (08 ) y tipo concreto del mismo, depósito del que vienen exentos aquellos recurrentes que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.