Sentencia Civil Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 224/2010 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00207/2010

Rollo Apelación Civil núm. 224/10

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADER

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a quince de abril de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal de Medidas Extramatrimoniales que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia (Familia), con el núm. 312/09, entre las partes: como actor en primera instancia y apelada en esta alzada, Dña. Yolanda , en primera instancia representada por los Procuradores; Dña. Sonsoles Barroso Hoya y por el Procurador D. Francisco Fernández Sánchez-Parra y en esta alzada por el Procurador D. Francisco Fernández Sánchez-Parra, siendo defendida en primera instancia por la Letrada Dña. Loreto Blázquez Ros y por la Letrada Dña. Asunción García Pujante, también en esta instancia; y como demandado en primera instancia y apelante en esta alzada, D. Julián , en ambas instancias representado por la Procuradora Dña. María Luisa Flores Bernal, siendo defendida por el Letrado D. José Miguel López y López-Polín, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 23 de Septiembre de 2009 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por DOÑA Yolanda contra DON Julián , debo declarar y declaro procedentes las siguientes medidas extramatrimoniales:

1º.- La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro progenitor un derecho de visitas y estancias el primer fin de semana de cada mes, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales o no estuviere escolarizada) el viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del lunes siguiente al Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Verano (Primer Período: comprende desde el día que finalicen las clases a las 20 horas al día 15 de Julio a las 20 horas; Segundo Período: de las 20 horas del día 15 de Julio a las 20 horas del día 31 de Julio; Tercer Período: de las 20 horas del 31 de Julio a las 20 horas del 15 de agosto; Cuarto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases); atribuyendo la facultad de elección a la madre para el año en curso, alternando con el padre en los años sucesivos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio familiar o lugar donde convengan los cónyuges, pudiendo ser realizadas por cualquiera de los abuelos paternos o maternos.

2º.- Se estable en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 250 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el demando entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, septiembre de 2010); sin perjuicio de que los gastos excepcionales sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial, estableciéndose la necesidad del gasto conforme al art. 156.2º del Código civil , sin ulterior recurso."

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. María Luisa Flores Bernal en representación de la parte demandada, D. Julián , siéndole admitido, presentando el Procurador D. Francisco Fernández Sánchez-Parra, en representación de la parte actora, Dña. Yolanda , escrito de oposición al recurso formulado de contrario, igualmente el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la parte demandada y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 224/10 , designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 13 de Abril de 2010.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Julián se pretende que se modifique el régimen de comunicaciones y estancias de la hija menor con el padre y recurrente, fijándose el referido en el escrito de interposición del recurso y que los gastos de desplazamiento a Murcia para realizar las visitas sean asumidas por mitad por ambos progenitores. En cuanto a las visitas mensuales se discrepa por razones de forma y de fondo, con mención a la ampliación efectuada por la actora, que el régimen que se solicita es más beneficioso para la relación del padre con la menor, indicándose que son muy estrictas las limitaciones que se imponen en instancia. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa y Navidad también se discrepa en cuanto a la forma y fondo, indicándose que se solicitaron las tres cuartas partes de estas vacaciones para compensar con más días el poco tiempo que el padre ve a su hija; en cuanto a las vacaciones de Semana Santa se indica que no se establece un período homogéneo; se hacen alegaciones en relación con las vacaciones de Navidad; discrepándose también por razones de fondo y de forma de las vacaciones de verano. Se indica que se han distribuido los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano como si los progenitores fueran vecinos, sin tener en cuenta que el recurrente vive en Madrid y la actora en Murcia, que la sentencia es desequilibrada en cuanto al régimen de visitas, resultando perjudicado el recurrente.

La sentencia de instancia establece que la hija menor quede bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose como régimen de visitas en favor del padre el primer fin de semana de cada mes desde la salida del colegio o desde las 17 horas, hasta las 20 horas del domingo y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, atribuyéndose la facultad de elección a la madre en cuanto al año en curso, efectuándose la entrega y recogida de la menor en el domicilio familiar o de la forma que convengan los progenitores.

Que procede desestimar la anterior pretensión al no compartirse las alegaciones en que se basa, y ello teniendo en cuenta que el recurrente se muestra conforme con que el régimen de visitas mensual sea de un fin de semana y que el horario de recogida y de entrega de la menor por el progenitor no custodio, señalado en instancia, es el normal y habitual, y que asimismo se le ha concedido la mitad de los períodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y de Verano, que también es el régimen normal, por lo que no hay lugar a conceder las tres cuartas partes de las vacaciones de Navidad y Semana Santa ni los cuarenta cinco días de las vacaciones de verano. En definitiva, se considera que las modificación que se postula no está justificada, como tampoco es procedente lo interesado en cuanto a que los gastos de desplazamiento a Murcia para realizar las visitas a su hija, sean asumidas por los dos progenitores.

SEGUNDO.- Se pretende asimismo en el recurso que se fije en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 150 € en favor de su hija, haciéndose alegaciones en cuanto a la cuantificación y reparto de la pensión por alimentos, con mención a las necesidades de la menor y al contenido del derecho de alimentos previsto en el artículo 142 del Código Civil ; se hacen alegaciones en relación con la capacidad económica de los obligados; se discrepa de que la pensión por alimentos se fije desde la fecha de la demanda, pues dicha petición no se formuló en la misma, sino oralmente, que no tiene sentido dicha fijación, pues el recurrente no se ha desentendido de las obligaciones familiares y que se desconoce los pagos voluntarios que ha realizado.

La sentencia de instancia establece en concepto de pensión por alimentos la cantidad de 250 € mensuales, teniendo en consideración los ingresos del obligados, superiores a los 24.000 € brutos en el año 2008, y a las necesidades ordinarias de una menor de tres años, fijándose que dicha cantidad es debida desde la fecha de presentación de la demanda a tenor de lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil .

Que debe desestimarse la anterior pretensión, pues no se aceptan las alegaciones en que se fundamenta, considerándose que la cantidad de 250 € mensuales señalada, en concepto de pensión por alimentos, no quebranta el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , ello teniendo en cuenta la capacidad económica del recurrente, pues consta acreditado que el mismo percibió en el ejercicio 2008 una retribución bruta de 24.766,67 €, según documento obrante al folio 148, así como las necesidades ordinarias y habituales de la menor, derivadas del derecho de alimentos de que es titular, con la extensión que se contempla en el artículo 142 del Código Civil . No hay lugar, por tanto, a rebajar la pensión a la cantidad que se solicita, debiéndose mantener asimismo que la pensión señalada es debida desde de presentación de la demanda, pues en esta se reclamó la cantidad de 350 €, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil .

TERCERO.- Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al desestimarse el recurso de apelación y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. María Luisa Flores Bernal en nombre y representación de D. Julián , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia (Familia) en fecha 23 de Septiembre de 2009, en los autos de Juicio Verbal de Medidas Extramatrimoniales seguidos ante el mismo con el número 312/09, con imposición de las costas de ésta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.