Sentencia Civil Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 103/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00207/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 207/2010

En PONTEVEDRA, a veintiocho de Mayo de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio procedimiento ordinario nº 0295/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui (Rollo de Sala número 103/10) en el que son partes como apelante "MONTAJES ROTELU, S.L.", que se personó en esta instancia representada por la Procuradora Dña.- Carmen Torres Álvarez; y como apelada "QUEMADORES Y CALDERAS R. S.L.", que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Luis Valdés Albillo, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de lo Tribunales Doña María Antonia Duque Sierra, actuando en nombre y representación de QUEMADORES Y CALDERAS R. S.L. contra la entidad mercantil MONTAJES ROTELU, S.L., que ha litigado con la representación procesal de la Procuradora Doña María Crende Rivas y, en consecuencia:

1º) Debe declarar y declaro que la entidad mercantil MONTAJES ROTELU, S.L es responsable de los daños estructurales y demás perjuicios ocasionados en la construcción de la nave industrial sita en la parcela nº 261 del Polígono Industrial de Venta de Baños (Palencia).

2º) Debo condenar y condeno a MONTAJES ROTELU, S.L a reparar los defectos estructurales y demás daños ocasionados en la citada nave, descritos en los informes periciales del perito D. Artemio y del perito judicial D. Federico , llevando a cabo las reparaciones, medidas preventivas y de preservación de daños futuros conforme al presupuesto anexado al informe pericial del perito judicial.

3º) Subsidiariamente, de no proceder a la reparación y adopción de las medidas preventivas y de preservación de daños u optar la entidad actora por ejecutado por ella o un tercero a costa de la entidad demandada, se condena a MONTAJES ROTELU, S.L a indemnizar a QUEMADORES Y CALDERAS R. S.L en la cantidad DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO SESENTA Y SEIS EUROS Y SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (258.166,77 ?) más el importe de los impuestos no incluidos y la licencia de obras, con arreglo a lo dispuesto en el fundamento jurídico quinto.

Todo ello con expresa condena a la parte demandada en las costas procesales devengadas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por "MONTAJES ROTELU, S.L.", recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por "QUEMADORES Y CALDERAS R. S.L.".

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 1 de marzo de 2010, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El objeto de este juicio es la reclamación de los daños que se concretan en la nave industrial de la empresa demandante, y para su resolución son hechos principales los dos siguientes: primero, que la construcción de esa nave fué ejecutada por la empresa demandada de acuerdo con el contrato formalizado por ambas que se documenta en el correspondiente presupuesto de fecha 18 de febrero de 2005. Consta asimismo el pago del oportuno proyecto de construcción facturado con fecha 28 de septiembre de 2005. Es indiscutible por tanto la relación contractual existente entre las dos entidades litigantes y en esta relación se centra el presente litigio.

Y en segundo lugar, también hay acuerdo en que la causa de los daños de la nave es el recalce del terreno sobre el que fué construída, hecho en el que coinciden todos los informes técnicos, el pericial del Sr. Artemio aportado con la demanda, el especializado informe geotécnico de Inzamac al que se remite y el del perito judicial Sr. Federico . También coincide en esta causa el informe que se aporta por la contestación elaborada por el Sr. Rogelio , quien es además autor del proyecto y director de la obra.

SEGUNDO.- Este recalce del terreno se relaciona directamente con el defecto del terreno para asentar la cimentación debido al inadecuado relleno que se realizó previamente.

Por esta razón el recurso, como antes la contestación a la demanda, se remite a esas obras previas de relleno que se dicen ejecutadas por un tercero y que se convierten en la causa de los fallos de cimentación.

Se articula en primer lugar por vía de excepción, alegando sucesivamente el litisconsorcio pasivo necesario y la falta de legitimación pasiva de la demandada en base a haber sido la vendedora de los terrenos, la entidad Gesturcal, S.A., la ejecutora de esas obras de relleno. Las excepciones no pueden prosperar como tales porque la relación procesal está correctamente constituida en función de la antes referida relación contractual por la que son las dos litigantes las dos únicas intervinientes en la ejecución de la obra, como dueño una y como ejecutante otra, siendo Gesturcal S.A. ajena a ese contrato y en consecuencia tampoco parte en este juicio. El contrato legitima pasivamente a Montajes Rotelu S.L. y su posible ajeneidad a las obras de relleno son ya cuestión de fondo.

Esta cuestión de fondo forma parte del segundo motivo del recurso que invoca el error en la apreciación de la prueba. Se basa la demandada en que todo el relleno fué ejecutado por Gesturcal S.A. con la parcelación de los terrenos y antes de la ejecución de la nave. Según el informe Don. Rogelio con la obra litigiosa no se realizó relleno alguno en la parcela, sino únicamente su limpieza y nivelación.

Es cierto que no se puede entender acreditado que toda la obra de relleno hubiera sido realizada por la demandada, pues la autoría no se concreta en los informes técnicos y tampoco se justifica por el resto de las pruebas. Es lo único en lo que tiene razón el recurso, porque del mismo modo tampoco ha probado la apelante que toda la obra que refiere hubiera sido ejecutada previamente por un tercero. Es importante la falta de prueba, pero resulta coherente la ejecución en varias fases, la primera en la parcelación para posteriores ventas. Pero cualquiera que haya sido ese relleno anterior, que no llega a concretarse, no significa su disposición para la cimentación y la construcción. Más bien al contrario, la cimentación hace necesario un estudio previo del terreno y su adecuada preparación. Esta preparación está prevista en el presupuesto-contrato que incluye expresamente el concepto de relleno, extendido y compactación de material de relleno exterior, lo que después se simplificó en la forma que explican interesadamente el representante de Fidel Calvo S.L. y su empleado. El informe Don. Rogelio , quien fué además el director de la obra, afirma que el terreno era adecuado en este caso concreto, pero también reconoce que "la buena práctica indica la necesidades de realizar otro tipo de indagaciones sobre el terreno (estudio geotécnico)". Lo que se deduce es que ante la apariencia de adecuación se descartó ese infirme geotécnico, que sin embargo hubo de realizarse después a la vista de los fallos, lo que demuestra su necesidad. No se trata de si ese estudio del terreno es obligatorio legalmente o no, pues lo que resulta probado es su necesidad técnica o como mínimo la conveniencia de asegurar la idoneidad del terreno para la cimentación. Otra cosa sería si la parcela se hubiere entregado en condiciones para esa concreta construcción de una nave industrial, pero no consta que hubiera sido así, pues no está predeterminado su destino. Por lo mismo tampoco prejuzga la responsabilidad la carta que la demandante remite la Gesturcal, S.A. como reclamación previa derivada del contrato de compra, pues con ello no se excluye la responsabilidad de la constructora que finalmente se declara.

TERCERO.- En cuanto al importe de los daños, han de seguirse los informes periciales que los describen y cuantifican.

Es evidente la coincidencia entre el informe aportado con la demanda y el del perito judicial. De hecho éste asume el presupuesto del anterior, pero lo hace con toda la competencia que le corresponde. El perito judicial es el formalmente vinculante por ser el único designado durante el juicio, sin rechazo por ninguna de las partes y sin que tampoco la demandada hubiera presentado unas valoraciones alternativas que pudieran servir de fundamento a su posible minoración.

A falta de otra valoración procede confirmar la aceptada por la Juez a quo.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante, de acuerdo con el art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de "MONTAJES ROTELU, S.L.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tui, en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0295/08, la que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.