Sentencia Civil Nº 207/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 181/2010 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00207/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ROLLO: 181/2010

S E N T E N C I A 207/10

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

Valladolid a cinco de Julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002103/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VALLADOLID, a los que ha

correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000181 /2010, en los que aparece como parte apelante:

CONSTRUCCIONES Y REFORMAS AIXICONS SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN ANTONIO DE

BENITO GUTIERREZ, asistido por el Letrado D. FERNANDO MUÑOZ VELAZQUEZ, y como parte apeladas, Baldomero , Martina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE

LUIS GARCIA MARTIN, asistido por el Letrado D. ANTONIO GARCIA QUINTANA PEREZ; sobre: Acción personal de

reclamación de cantidad en concepto de sumas pendientes de liquidar relativas a contrato de edificación de vivienda familiar.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 26 de Febrero de 2010 se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Antonio de Benito Gutiérrez en nombre y representación de Construcciones y Reformas Aixicons, S.L., contra D. Baldomero y Dª. Martina , representados por D. José Luis García Martín, debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por el demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y Votación el pasado día 14 de Juniuo de 2010 .

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA.

Fundamentos

PRIMERO: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS AIXICONS S.L. (en adelante AIXICONS) demandó a DON Baldomero y a DOÑA Martina en reclamación de 81.417,37 euros en concepto de precio por las obras ejecutadas, más 24.925,62 euros por daños y perjuicios.

Las partes suscribieron en abril de 2.008 un contrato de ejecución de obra para la construcción de una vivienda en la urbanización " DIRECCION000 " de Laguna de Duero.

Las obras se fueron pagando según las certificaciones emitidas por el aparejador. Como quiera que la demandante entendió que tales certificaciones no hacían merito al trabajo realmente ejecutado, AIXICONS decidió paralizar los trabajos el 20 de noviembre de 2.008.

La actora reclama 81.417,37 euros, que es la diferencia entre la obra que considera ejecutada (el 60%, que asciende a 221.040,99 euros) y la certificada por el aparejador (el 37,90%, que asciende a 139.625,63 euros). En la demanda también se reclaman, en concepto de daños y perjuicios, 5.800,36 euros, que le fueron reclamadas a la actora por ALCO GRUPO EMPRESARIAL S.L., en un juicio monitorio, por el concepto de alquiler de medios auxiliares para la obra vivienda de autos; así como 19.125,26 euros, reclamadas a la actora por CAJA ESPAÑA en un procedimiento de ejecución de títulos no judiciales como consecuencia del cierre de cuenta de una póliza de crédito mercantil suscrita por AIXICONS para financiar la obra.

La sentencia de instancia valora los informes periciales obrantes en autos para determinar el importe de la obra ejecutada por AIXICONS.

El informe aportado por la actora, elaborado por el arquitecto Sr. Ortuño, valora la obra ejecutada en 221.040,99 euros. El informe elaborado por el aparejador Sr. Victoriano , cifra el valor de la obra ejecutada en 144.409,49 euros. Por fin, el Informe del perito judicial, el arquitecto don Olegario , valora la obra en 164.456,37 euros.

El juzgador de instancia acoge el último de los informes indicados, señalando que es el más objetivo al haber sido redactado por el perito judicial. Por lo que se refiere a la pericial aportada por la actora, se considera excesivamente escueta; y en cuanto al informe del aparejador se resalta que algunas partidas presentan dudas que no fueron debidamente aclaradas en el acto de la Vista.

El informe del perito judicial se emitió en fecha 25 de mayo de 2.009, pero remitiéndose al estado de la obra del mes de noviembre anterior; dicho informe examina los otros dos presentados por las partes y aplica los precios de referencia de 2.008. Por otro lado, el perito judicial toma en cuenta el proyecto, el presupuesto y las modificaciones contenidas en el CD esgrimido por los dueños de la obra; y contempla el abono de mano de obra de la estructura a la empresa portuguesa ESTRULAGE CONSTRUÇOES LDA.

Por otro lado, el juzgador también valora la existencia de determinados defectos invocados por los demandados, según acredita el aparejador de la obra y que se constatan con las facturas abonadas a terceros por reparaciones, que ascienden a 17.956,24 euros, aunque algunas de ellas no tengan, según el juzgador de instancia, relación con dichas reparaciones, como las de áridos.

En cuanto a las cantidades abonadas por los demandados, en la sentencia se señala que además de las certificaciones de obra emitidas por el aparejador, por importe de 139.794,44 euros, los demandados pagaron otros 20.000 euros en el mes de noviembre de 2.008 (documentos 38 y 39), lo que representa un total de 159.794,44 euros.

Resultaría por tanto, un saldo favorable al constructor, según el juzgador de instancia, de 4.661,93 euros, cuyo importe resulta claramente compensado con el de las reparaciones. En consecuencia, se desestima la demanda

SEGUNDO: La actora formula recurso de apelación combatiendo, en primer lugar, el informe del perito judicial al que se acoge la sentencia de instancia.

Señala el apelante que el perito judicial no ha podido reflejar lo ejecutado por la actora hasta el mes de diciembre de 2.008 por cuanto los demandados prosiguieron la ejecución de las obras y no fue hasta el 28 de abril de 2.009 cuando el referido perito se personó en la obra.

La Sala no comparte este argumento, pues el perito judicial valoró de forma conjunta tanto el informe redactado por el arquitecto técnico, don Victoriano , referido a noviembre de 2.008, como el elaborado por el arquitecto don Carlos Francisco , con fecha 5 de diciembre de 2.008.

Contrastando ambos informes, el perito judicial señala que básicamente no existen discrepancias en la medición. Las diferencias económicas entre uno y otro residen en las partidas ejecutadas que no se corresponden con las definidas en el presupuesto, debido a que las diferentes liquidaciones emplean un precio de partida aleatorio elegido unilateralmente.

Es decir, no está en cuestión la obra ejecutada en noviembre de 2.008, sino la valoración económica de las partidas que no fueron presupuestadas.

El apelante señala en el recurso que el informe pericial que debe tomarse en consideración es el elaborado por TINSA, conforme al cual el valor de la obra ejecutada ascendía, a noviembre de 2.008 a la cantidad de 196.951,72 euros.

Este planteamiento supone una rebaja respecto de los planteamientos iniciales contenidos en la demanda, conforme a la cual, el valor de la obra ascendía a 221.040,99.

En cualquier caso, compartimos la afirmación del juez "a quo" relativa a que el informe más preciso es el del perito judicial, pues hemos de tener en cuenta que el informe de TINSA se elabora a los efectos de obtener financiación y que el mismo advierte que la estimación que se efectúa se realiza tras una inspección ocular, sin mediciones y sin posibilidad de comprobar las partes de obra ocultas.

Por otro lado, la valoración que se hace por TINSA es de la obra completa, sin distinguir los trabajos realizados por terceros (concretamente por COPROVA 2006 y ESTRULAGE CONSTUÇOES L.D.A.), por lo que, descontando estos valores, las diferencias no resultan notables respecto a lo valorado por el perito judicial.

Además, TINSA parte de un presupuesto global de la obra de 289.504,80 euros, cuando lo cierto es que el presupuesto firmado por las partes asciende a 368.405,37 euros, lo que altera el resultado final.

TERCERO: Por lo que se refiere a las cantidades abonadas por las demandadas, la apelante señala que los cálculos contenidos en la sentencia no son correctos.

En primer lugar, porque las cantidades pagadas a ESTRULAGE por la mano de obra de cimentación y estructura está incluida en el porcentaje certificado por el aparejador, cuyo importe asciende a 139.794,4 euros. En consecuencia, para calcular el importe efectivamente abonado a la actora habría que descontar 22.970,38 euros de esa cantidad. Igualmente, según la apelante, habría que descontar el 10% de retención.

Este argumento no se cohonesta con el planteamiento inicial de AIXICONS contenido en la demanda, pues entonces se justificó la reclamación de 81.417,37 euros por la diferencia entre el porcentaje de obra ejecutado (221.040,99 euros) con el abonado por la propiedad, que entonces se dijo ascendía a 139.625,63 euros.

Los documentos presentados con la contestación, números 3 a 9 y 31 a 39, acreditan asimismo que la cantidad efectivamente abonada a la actora asciende a 139.794,44 euros más 20.000 que se abonaron en noviembre de 2.008. Es decir, 159.794,44 euros.

A esa cantidad habría que añadirle, incluso, las cantidades abonadas por los demandados a LEOMANDER S.L. y a doña Loreto (2.256,58), por lo que el saldo resultante a favor de la actora sería de solo 2.405,45 euros (164.456,37- 159.794,44 - 2.256,58)

CUARTO: Se combate asimismo por el apelante la apreciación contenida en la sentencia acerca de la compensación del saldo a favor de la actora con el importe de los daños y perjuicios.

Señala el apelante que los posibles defectos debidos a goteras o filtraciones no serían achacables a una mala ejecución por su parte, ya que, a la paralización de la obra los trabajos de cubierta no estaban finalizados.

Este argumento no puede tener acogida a la vista de la documentación obrante en autos relativa a los defectos que en su día fueron apreciados por la dirección facultativa.

Así, podemos observar que en el documento 15 de la contestación, la dirección facultativa expone en diciembre de 2.008 que existen partidas ejecutadas que están carentes de repararse, y señala que se ha dado orden de reparación a la contrata en numerosas ocasiones sin éxito. Entre esas partidas se detallan las deficiencias en los remates de la cubierta.

Por otro lado, parece evidente que la actora debió concluir los trabajos imprescindibles para evitar humedades antes de abandonar la obra, máxime cuando en noviembre de 2.008 y ante las diferencias existentes en esos días sobre la medición de la obra, la propiedad efectuó dos anticipos de 10.000 euros (documentos 38 y 39 de la contestación), a expensas de alcanzar un acuerdo sobre tales mediciones.

QUINTO: AIXICONS insiste en esta alzada en su reclamación de la indemnización de daños y perjuicios solicitada en la demanda.

Estos daños y perjuicios derivarían de la falta de pago por los demandados de las cantidades supuestamente adeudadas. Ello provocó, según la apelante, una situación de iliquidez que dio lugar a dos reclamaciones judiciales dirigidas por terceros frente a la actora.

Ante todo, cabe decir que los daños y perjuicios no podrían nunca calcularse en función de la deuda íntegra reclamada por terceros, sino, todo lo más, en función de los intereses y gastos generados por la referida situación de iliquidez.

En cualquier caso, los demandados no adeudaban cantidad alguna a noviembre de 2.008, teniendo en cuenta los importes desembolsados sumadas el valor de los defectos existentes en la obra en esas fechas, según se ha razonado. En consecuencia decae asimismo el presupuesto en que se sustenta la reclamación de los perjuicios.

Por otro lado, tal y como razona el juez de instancia, el exiguo saldo a favor de la actora existente antes de descontar el valor de las reparaciones no justifica la situación de liquidez a que el apelante se refiere.

SEXTO: Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 398.1º en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se impondrán al apelante las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación formulado por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS AIXICONS S.L, contra la sentencia de fecha 26 de Febrero de 2010, dictada en autos de Juicio Ordinario nº 2103/2009 -B, del Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Valladolid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación, al que se dará el curso legal correspondiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.