Sentencia Civil Nº 207/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 9/2011 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00207/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 9/2011

Proc. Origen: 4/2010

Juzgado de Procedencia: VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1

Deliberación el día: 3 de mayo de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 207/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a doce de mayo de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 9/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1, en Juicio de reclamación de guarda y custodia y fijación de pensión, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Sofía , representada por el Procurador Sra. GÓMEZ CORTES; como APELADO: DON Plácido , representado por el Procurador Sr. PEREZ LIZARRITURRI Y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1, con fecha 27 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"La situación del menor, Victorio , tras la ruptura de la relación de sus padres, se regulará de la siguiente manera:

-Sin perjuicio de la patria potestad compartida, su custodia se atribuye a la madre.

-el padre estará en su compañía en fines de semana alternos los sábados y domingos de 16 a 20 horas en el Punto de Encuentro Fonseca, llevándose a cabo las visitas de forma tutelada, lo que no deberá impedir que pueda abandonarse durante ese tiempo las instalaciones pero siempre con el acompañamiento de personas del mismo Centro o personal colaborador. Durante el mes de agosto este régimen se suspenderá para el disfrute de las vacaciones con la madre.

-el padre abonará a la madre, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que ella señale, la cantidad de cien euros para contribuir a los alimentos del menor. Esta cantidad se actualizará anualmente según el IPC que publique el INE.

Todo ello sin imposición de costas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Sofía , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 3 de mayo de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, de fecha 27 de septiembre de 2010 , acordó en su parte dispositiva, en relación con la situación del menor Victorio , tras la ruptura de la relación de sus padres, a) sin perjuicio de la patria potestad compartida, su custodia se atribuye a la madre b) el padre estará en su compañía en fines de semana alternos los sábados y domingos de 16 a 20 horas en el Punto de Encuentro Fonseca, llevándose a cabo las visitas de forma tutelada, lo que no deberá impedir que pueda abandonarse durante ese tiempo las instalaciones pero siempre con el acompañamiento de personas del mismo centro o personal colaborador. Durante el mes de agosto este régimen se suspenderá para el disfrute de las vacaciones de la madre.

En el fundamento de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y en concreto, las siguientes:

"En cuanto a las visitas del menor: Los informes unidos a la causa, de la Trabajadora Social del Equipo Técnico del IMELGA, el último del Centro Fonseca fechado el 8 de septiembre, ponen de relieve una actitud del padre, con escasa colaboración para llevar a cabo la visita necesaria -actitud que no puede primarse accediendo a la petición de su representación llevada a cabo por escrito presentado el 15 de septiembre, por otro lado sin un respaldo legal, -inasistiendo a las visitas previstas la última quincena de agosto sin preaviso ni justificación, que no puede pasar inadvertida a la hora de tomar la decisión. Aunque debe seguir afirmándose que el mantenimiento de la relación paterno-filial, a salvo causas realmente graves que la desaconsejen meridianamente, opera a favor del desarrollo del menor, cuyo interés es el predominante. Del informe del mismo Centro Fonseca de fecha 8 de junio, se desprende que la relación del padre con el menor es correcta, del último antes mencionado de 8 de septiembre, que las visitas habían de reanudarse el 11 del mismo mes. Por ello, básicamente por la primera circunstancia interpretando aquel interés, no se justifica la suspensión que finalmente se pretende. Aunque por esa misma actitud en relación con las condiciones de la vivienda que también se ponen de relieve, tampoco parece aconsejable la pernocta. Por ello, se asumirá prácticamente la propuesta que realiza el Ministerio Fiscal, que operará a favor de la consolidación de la relación, pero con la necesaria cautela, siendo transcurrido un tiempo prudencial, acaso un año más, cuando, de ser los informes favorables, podrá plantearse el establecimiento de un régimen de los normalizados. Efectivamente el régimen se suspenderá durante un mes de verano, para que la madre pueda disfrutar, con el niño, de sus vacaciones. Y todo sin perder de vista la condiciones que recomienda el propio Centro Fonseca en aquel informe de 8 de junio."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Sofía , realizando las siguientes alegaciones:

1º) La sentencia no tiene en consideración la variación de las circunstancias que justificaran en su momento la petición inicial del régimen de visitas paterno. Estas circunstancias, acreditadas durante el procedimiento han provocado la necesidad de solicitar en el plazo previsto para dictar sentencia la suspensión del régimen de visitas acordado provisionalmente durante la tramitación. Se ha solicitado así, porque dichas circunstancias tienen relevancia para la decisión del pleito; es más, en estos términos se manifiesta la sentencia al estimar que la "actitud del padre, con escasa colaboración para llevar a cabo la visita necesaria... inasistiendo a las visitas previstas la última quincena de agosto, sin preaviso ni justificación, que no puede pasar inadvertida a la hora de tomar la decisión."

2º) Las circunstancias que justifican la suspensión del régimen de visitas son las siguientes: incumplimiento reiterado e injustificado del régimen de visitas vigente cautelarmente, pues desde mediados de agosto hasta el momento presente el padre deja de asistir al Punto de Encuentro sin preaviso y justificación; lo que es muestra bastante del desinterés constante, por no hablar del desprecio que supone hacia los sentimientos del menor.

No resulta creible que el padre deje de asistir a su régimen de visitas los días 14, 15, 28 y 29 de agosto por motivos familiares -como alegó- y no haya podido en ningún momento comunicar y preavisar estas circunstancias para evitar al menor la situación de ansiedad y disgusto que le genera al no saber si va a ver a su padre, por no hablar ya de que desde esas fechas hasta el momento actual de interposición de este recurso, el padre no ha vuelto a acudir al Punto de Encuentro, y no ha comunicado nada al efecto.

Estas circunstancias han sido puesta en conocimiento del Juzgado antes de transcurrir el plazo para dictar sentencia-escrito presentado el 17 de septiembre en el que se solicitaba que se librase oficio al Punto de Encuentro para que informase de las circunstancias anteriores, no sólo de que el padre no había asistido durante el mes de agosto, sino que incluso durante el mes de septiembre persistía en la misma actitud-. Por ello se solicitaba la suspensión del régimen de visitas.

No resultan verosímiles las alegaciones del demandado en cuanto que pretende una relación fluida y adecuada con el menor cuando no ha empezado a ejercer el derecho de visitas reconocido en auto de 7 de enero de 2010 hasta el mes de mayo.

3º) En definitiva se impugna el fallo en lo relativo al régimen de visitas, oponiéndose al mismo, en cuanto se entiende que éstas deberían suspenderse hasta que el padre corrija su actitud con respecto al menor, y, en todo caso, se opone a que en el supuesto de que se acuerden estas, el padre abandone las instalaciones del centro con el menor.

SEGUNDO.- I.- Como ya decíamos en nuestras sentencias de 1 de junio y 13 de julio de 2006 , 18 de enero de 2007 , y 27 de julio de 2008 , entre otras, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afectan al cuidado y educación de los hijos, ha de der el de "favor filii", conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los artículos 92,96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la Ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989 , ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92 ) así como en los arts. 2 y 11.2ª) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de 1996 de Protección Jurídica del Menor .

En particular, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes y allegados, también llamado derecho de visita, regulado en los artículos 94, 160 y 161 del CC , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los hijos, al igual que la patria potestad misma, de la cual dimanan todas las medidas de la sentencia de separación o divorcio relativas a los hijos menores, aun cuando aquélla tiene una entidad y fundamento jurídico autónomo e independiente de ésta (art. 160, párrafo primero, CC ), siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de los menores con los padres y sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física psíquica o moral del menor ( SS TS 30 abril 1991 , 19 octubre 1992 , 21 julio 1993 y 9 julio 2002 ), reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo ( SS TS 22 mayo 1993 y 17 de septiembre de 1996 ) y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil (arts. 91 CC y 216, 751 y 752 LEC), afirmándose en concreto el carácter favorable que para dicha formación y desarrollo representa la inserción del menor en su entorno familiar completo, a través de la relación personal con los abuelos e incluso pernoctando con ellos ( SS TS Abril 1994, 11 junio 1996 , 11 junio 1993 , 23 noviembre 1999 y 20 septiembre 2002 ). Este derecho o deber o derecho función personalísimo, inalienable, imprescriptible e irrenunciable tiene un contenido que puede ser tan amplio como permitan las circunstancias del caso, abarcando desde la posibilidad de la simple visita en sentido estricto, a estancias en el domicilio del custodio durante períodos de tiempo más o menos dilatados, debiendo acotarse en función del interés del menor. Y si bien es cierto que a tenor de la doctrina jurisprudencial preponderante es posible el no establecimiento de un régimen de visitas o la concesión de un régimen restrictivo que normalmente consiste en excluir la pernocta o su realización en presencia del otro progenitor o de persona designada - con amparo en la constatación de determinadas circunstancias subjetivas del ascendiente titular del derecho de visita, como puede ser su carácter violento, determinadas adicciones, o enfermedades- no es menos cierto que dicha decisión solo procede cuando resulta acreditado que dichas circunstancias del progenitor influyen en su relación con el menor, lo que requiere, como en el presente caso, un análisis de todas las circunstancias concurrentes, y, en particular del peligro que al menor puede suponer un régimen de visitas no restrictivo y sin condiciones.

II.- Cuestiona el recurso el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, entendiendo que debe suspenderse por incumplimiento reiterado del padre al no asistir al Punto de Encuentro.

Es evidente la ausencia de informes periciales, médicos o psicológicos que sustenten la suspensión del régimen de visitas. No se aportó elemento de juicio alguno encaminado a acreditar las inconveniencias del régimen de visitas o que éstas deban realizarse en el local del Punto de Encuentro, sin que el padre y su hijo puedan salir al exterior. Tanto el derecho del padre a tener en su compañía a su hijo menor, como el interés y seguridad del menor se garantizan y protegen con el régimen de visitas establecido por la sentencia apelada, puesto que el derecho de visitas sólo ha de ceder ante los supuestos de presentarse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor, que no puede asimilarse a incumplimientos más o menos puntuales del progenitor no custodio en la asistencia al Punto de Encuentro.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante (art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Sofía , contra la sentencia dictada por el Juzgado de de Violencia sobre la Mujer, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.