Sentencia Civil Nº 207/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 49/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-10/801160

Apel.j.verbal L2 49/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Gernika)

Autos de Juicio verbal L2 600/10

|

|

|

|

Recurrente: ARTXUBEKOAK S L

Procurador/a: IÑAKI BERRIO UGARTE

Abogado/a: AITOR AGUIRRE LARRAZA

Recurrido: EREIN COMERCIAL S.A.

Procurador/a: IDOIA MALPARTIDA LARRINAGA

Abogado/a: MARIA VICTORIA MARTIN DE LARA

.

SENTENCIA Nº 207/11

ILMA. SRA. Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

En BILBAO, a dieciocho de mayo de dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL Nº 600/10 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante EREIN COMERCIAL, S.A. , representada por el Procurador Sr. Muniategui Landa y dirigida por la Letrada Sra. Martín De Lara y como demandada, ARTXUBEKOAK, S.L., representada por la Procuradora Sra. Uribarri Ortiz de Barrón y dirigida por el Letrado Sr. Aguirre Larraza.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 8 de noviembre de 2011 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

"Estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Muniategui Landa en nombre y representación de la entidad mercantil Erein Comercial, S.A. contra la empresa Artzubekoak, S.L. (Asador Artzube), representadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ulibarri Ortiz de Barrón debo condenar y condeno a la parte demandada, a satisfacer al actor la cantidad de CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS (5.545,04 €) más el interés de la Ley 3/2004 conforme al Fundamento Jurídico Tercero, incrementado en dos puntos a partir de la presente resolución, hasta su completo pago. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Artxubekoak, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº1 LOPJ , se señaló el día 18 de mayo de 2011 para su fallo.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 36 minutos y 6 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de las costas causadas a la parte actora.

Y ello por considerar que aduciendo frente a la reclamación de la parte actora en relación con el impago de una serie de facturas por unos suministros, su abono resulta que tal se ha acreditado a través de la carta de fecha 3 de agosto de 2009 en la que se deduce que nada se adeuda, siendo tal posterior a la reclamación por burofax de enero de 2009, tras el impago de las facturas de 2008, no pudiendo considerarse que se trata de una carta genérica para todos los clientes o que contenga un error en la indicación de lo reclamado, pues ello no se prueba, sin olvidar que ante la incomparecencia de la parte actora se interesó la aplicación del art. 304 LECn , en cuanto al interrogatorio que se pretendía, declarando, por otro lado, el testigo Sr. Norberto que la actora no servía a clientes con deudas, siendo que a esta parte se le continuaba suministrando mercancía, que al igual que respecto de las facturas reclamadas se abonaban en mano.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, y analizada la prueba practicada en la instancia, esta Juzgadora estima ajustada a Derecho la resolución recurrida, cuando argumentación fáctica y jurídica se asume en evitación de inútiles reiteraciones.

Y ello porque si bien es cierto que la demandada no niega el suministro de las mercancías a las que se refieren las facturas reclamadas para ser destinadas a su negocio de hostelería, lo que aduce al oponerse al monitorio que precede al juicio verbal y en el mismo lo reitera, es que tales se han abonado no adeudando, por ello, cantidad alguna, si bien no se hizo en el modo y forma convenido al principio al momento del giro de las facturas, y sí con posterioridad a través de quien era la persona que se encargaba de la actividad comercial de la actora, tras cesar en ella en marzo de 2009 Don. Norberto ( interrogatorio demandada, minuto 7,06 y ss nº1), quien como declara ( minuto 0,50 y ss Cd nº 2, diligencia final) le reclamó en reiteradas ocasiones a la demandada las facturas impagadas, del mismo modo que se realiza por la actora mediante burofax el día 29 de enero de 2009 debidamente entregado ( doc. nº 37 demanda), mas pese a ello, la única acreditación del pago, que lo fue en metálico al Sr. Enrique, pretende ser la carta aportada al folio 108 y remitida con fecha 3 de agosto de 2009 en la que además de anunciarle el cese de actividades a fecha 31 de agosto, le dice:

" Por el presente les comunicamos de forma fehaciente el cese del servicio de la Sociedad EREIN COMERCIAL,S.A., en sus delegaciones del País Vasco y Madrid con efectos a partir del 31 de Agosto de 2009.

Por ello, les agradeceríamos, que las facturas pendientes de pago por importe de 0Euros y las que devengan desde la fecha de la presente comunicación, sena abonadas a su vencimientos por el procedimiento habitual.

Para cualquier consulta o duda al respecto...".

Pues bien, tal carta, tal y como se razona por la Juzgadora de instancia no es suficiente para acrditar el pago, pues no solo se aprecia de su tenor que se trata de un error al no indicar la cantidad adeudada, ya que de ser cierto que nada se debía no tiene sentido que se le reclame y sí sólo que se le adviertiese del fin de las relaciones comerciales, no habiendo aportado las facturas originales que dice se tienen en las que se pone pagado ( interrogatorio demandada minuto 8,12 y ss Cd nº1), o la declaración de la persona a quien se dice se pagaron el Sr. Enrique ( minuto 7,06 y ss Cd nº 1), para probar así no solo el pago sino también lo que se asevera y niega que fuera posible Don. Norberto ( minuto 3,54 y ss Cd nº 2 diligencia final) que tras el impago se continuara sirviendo mercancías, pues ni siquiera aporta las facturas que así lo justifiquen, siendo insuficiente el testimonio del Sr. Carlos María , hijo del representante legal de la demandada, quien declara no saber de los avatares del negocio del que es camarero, pero sí que se continuó sirviendo ( minuto 12,54 y ss Cd nº1), no pudiendo, finalmente, colegirse el pago por la aplicación de la ficta confessio del art. 304 LECn ., no solo porque aunque es cierto que se interesó la declaración del representante legal de la actora y ello no se produjo al no comparecer, tal declaración como confeso que se interesó en el trámite de conclusiones ( minuto 14,30 y ss Cd nº2) no procede, pues en su momento en el acto de juicio al practicarse la prueba ni siquiera se formularon las preguntas que le iba a realizar ( minuto 10,55 y ss Cd nº1), sin olvidar que tal es como en la actualidad (artículos 304 y 440 de la nueva L.E.Civil ), una simple facultad potestativa del juzgador, que podrá o no aplicarla, siempre moderadamente y con ponderación, según las circunstancias concurrentes en cada caso, evitando automatismos que puedan conducir a arbitrariedades (Vid, sentencias de la A.P. de Sevilla de 30 de abril de 2003 y de Barcelona de 4 de octubre de 2004 ).

Lo expuesto junto con lo razonado en la sentencia de instancia determina la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre , la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Secretaria a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Uribarri Ortiz de Barrón, en nombre y representación de Artxubekoak, S.L., representada en esta alzada por el Procurador Sr. Berrio Ugarte, contra la sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2010 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika-Lumo , en los autos de Juicio Verbal nº 600/10 a que este rollo se refiere; debo confirmar y confirmo dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Secretaria el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.