Sentencia Civil Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 606/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 606-B/11

SENTENCIA NÚM. 207

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a veintidós de mayo de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Gabino Y Dª. Aurora , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Córdoba Almela y dirigida por el Letrado D. Ignacio de Castro García, y como apelada la parte demandada MAHERSOL S.L., representada por la Procuradora Sra. Tormo Moratalla con la dirección del Letrado D. Carlos Germán Escudero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 1620/10, se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Con DESESTIMACION TOTAL de la demanda interpuesta por Gabino Y Aurora representados por el procurador de los tribunales Sr. Cordoba Almela y asistidos del Sr. letrado D. Ignacio de Castro Garcia frente a GRUPO-MAHERSOL SL representada por el procurador de los tribunales Sra. Tormo Moratalla y asistida del Sr. letrado D. Carlos M. Germán Escudero debo declarar como declaro la validez de la cláusula séptima del contrato objeto de autos en los términos que son de ver en la fundamentación jurídica de la presente resolución judicial y al mismo tiempo debo absolver como absuelvo a la demandada de los pedimentos de condena formalizados por la parte actora de este procedimiento.

En materia de costas estése a lo establecido por el fundamento jurídico tercero."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 606-B/11, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 16 de mayo de 2012, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que plantearon los ahora apelantes se solicitaba con carácter principal la declaración de nulidad de la cláusula del contrato de opción de compra, relativa a las consecuencias económicas del desistimiento unilateral, y la condena de la demandada al pago de 38.000 euros, y subsidiariamente, su moderación, recayendo sentencia desestimatoria de la demanda.

El contrato en cuestión se suscribió con fecha 7 de noviembre de 2008, en sustitución de uno anterior firmado el 6 de febrero de 2007 y resuelto de mutuo acuerdo, traspasándose las cantidades entregadas a cuenta.

En ese contrato opción de compra sobre el apartamento 70 de la promoción que la demandada estaba construyendo en Polop, se tenían por recibidos los 40.000 euros del contrato anterior, como precio de la opción.

En la cláusula tercera C, se pactó que en caso de no ejercitarse la opción, mediante el pago del resto del precio (190.000 euros) la promotora haría suya la cantidad entregada en caso de que no se llegará a adquirir el inmueble.

La sentencia apelada concluye que la parte actora no acreditó el carácter abusivo de dicha cláusula, ya que según argumenta el contrato de opción es unilateral y no bilateral, con cita del art. 1454 del Código Civil , y concluye que la alegación de nulidad por falta de contraprestación equivalente a cargo de la vendedora no concurre, añadiendo que a favor del comprador existe también la Ley 56/1968, de 27 de julio.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se alega como primer motivo la infracción del art.82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, o del art.10 de la ley de 1984, así como del art. 1154 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta.

En contra de lo sostenido en la sentencia, indica la parte apelante que la cláusula en cuestión fue impuesta por la promotora y que no es recíproca ni bilateral.

Considera la Sala que ni lo dispuesto en el art. 1454 del Código Civil , relativo a las arras penitenciales ni la Ley 56/1968 que regula las garantías sobre cantidades entregadas a cuenta en la compraventa de viviendas constituyen contraprestación equivalente a la cláusula penal cuya nulidad se impetra

En efecto, el art. 1.454 del Código Civil , que se tiene en consideración por la sentencia como aplicable al presente caso, establece que "Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas", por lo que es evidente que el mismo, de entre las tres funciones que pueden cumplir las arras, hace referencia en concreto a las arras penitenciales, cuya aplicación, tal y como ha establecido la Jurisprudencia existente sobre esta materia, ha de realizarse de forma restrictiva, dado el carácter excepcional del precepto, debiendo quedar la voluntad de las partes contratantes de atribuir al pacto arras dicho carácter de penitenciales claramente determinada en las cláusulas del contrato celebrado, y en el contrato, que no es de compraventa, no se incluye alusión alguna a las arras.

En cuanto a la Ley 56/1968 lo que establece es la obligación de avalar las cantidades entregadas a cuenta para la vivienda en construcción y tampoco influye en lo que aquí se discute.

Debemos examinar las argumentaciones de la apelante en relación a la infracción de la normativa protectora de los consumidores, pues lo que la misma sanciona es la falta de equivalencia, y en el caso que nos ocupa ello se traduce en la inexistencia en el contrato de cláusula equivalente a la discutida.

Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, nº 395, de 7 de Octubre del 2011 , argumenta en supuesto similar lo siguiente: "en cuanto al establecimiento de la cláusula penal -párrafo segundo- por causa de incumplimiento del comprador, se podría argumentar que en efecto no contiene tampoco un régimen que altere el jurídico previsto en la legislación pero lo que es evidente es que la cláusula que impone un régimen penal en base al incumplimiento que es nulo en cuanto la cláusula, contiene un estatuto no solo diferenciado sino claramente privilegiado para el vendedor pues prevé las consecuencias económicas indemnizatorias en caso de incumplimiento del comprador, bien por incumplimiento propiamente dicho de las obligaciones contractuales, bien por desistimiento unilateral del contrato, que no se contemplan para el caso del incumplimiento del vendedor y, además, se hace con extrema dureza, implicando la pérdida íntegra de lo abonado, sea mayor o menor la parte del precio abonado", añadiendo que "Estamos ante una cláusula abusiva y como tal debe ser anulada dado que de mantener la cláusula ampararíamos una evidente desigualdad originaria en el desequilibrio generado por el hecho de que en el contrato, con tal cláusula, no tendrían ambas partes tienen garantizadas sus facultades indemnizatorias a fijar cuantitativamente en consonancia con las circunstancias del incumplimiento de que se trate".

Según el artículo 83 del RDLeg. 1/2007 de 16 noviembre 2007, aplicable dada la fecha en la que se firmó el contrato, "La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario".

Teniendo en consideración las circunstancias concurrentes, la Sala estima que la demanda debe acogerse parcialmente, pues si bien procede declarar la nulidad de la cláusula en cuestión, sus consecuencias económicas han de moderarse, condenando a la demandada a reintegrar el 50% de la cantidad abonada, o sea, 20.000 euros.

TERCERO.- No se hace declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias, aplicando lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la L.E.C .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante de fecha 4 de julio de 2011 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, estimando parcialmente la demanda planteada por don Gabino y doña Aurora contra la mercantil Mahersol S.L., debemos declarar la nulidad de la cláusula del contrato suscrito entre ambas partes el , y moderando sus consecuencias en el sentido de condenar a la demandada a reintegrar a los actores la suma de 20.000 euros, e intereses desde la firmeza de esta resolución, sin hacer declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.