Sentencia Civil Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 172/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00207/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000172 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a dieciséis de Mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 549/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, Rollo de Apelación nº172/12 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Bibiana , representada por la Procuradora Doña María García-Bernardo Albornoz y bajo la dirección de la Letrada Doña Ángeles Pulido Sánchez, como apelado y demandante DON Abelardo , representado por el Procurador Don José Antonio Menéndez Arango y bajo la dirección de la Letrada Doña María Teresa Hevia Patallo y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cinco de diciembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo DECLARAR y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre DON Abelardo y DOÑA Bibiana , por concurrir causa legal de DIVORCIO; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, entre ellos, la disolución del régimen económico del matrimonio.

Se ACUERDAN las siguientes MEDIDASDEFINITIVAS :

1).- La Guarda y Custodia de los hijos habidos en el matrimonio, Fernando ( NUM000 /2004) y Darío ( NUM001 /2007), se atribuye a la madre .

2).- Se atribuye la patria potestad a ambos progenitores, de forma compartida , de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 154 y 156 del Código Civil .

A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto a los hijos comunes, diarias , habituales , ordinarias o rutinarias , que se produzcan en el normal transcurrir de sus vidas, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor.

Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia .

Por contra, aquéllas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto , por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( Art. 156 C. Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a los hijos como correo . Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3).- En cuanto al Régimen de visitas y comunicaciones paterno-filiales, a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de cualquier otro acuerdo entre los progenitores:

- Fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

- Puentes escolares del lugar en el que cursen sus estudios los menores, en idéntico horario, en cuanto a las recogidas y reintegros de los niños.

- Mitad de vacaciones escolares de Navidad y verano. Todas las vacaciones escolares de Semana Santa. Eligiendo, en caso de desacuerdo, el padre los años impares y la madre, los pares. Preavisando con un mes de antelación como mínimo.

- Las recogidas y reintegros de los niños menores se realizarán en el domicilio materno, salvo cuando expresamente se ha establecido su recogida en el colegio.

- Se favorecerá y facilitara la comunicación diaria del padre con los menores, actualmente, con el hijo mayor atendida la corta edad de Darío a través del programa informático (SKY), en horario de 19:00 a 20:00 horas. Así como, por cualquier otro medio (teléfono, etc).

4).- El uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en esta localidad se atribuye al esposo , así como el del mobiliario y ajuar doméstico, al residir la esposa y los hijos menores en Zafra (Badajoz), hasta la liquidación del régimen de la sociedad de gananciales.

5).- Se fija como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a favor de su hijos, la cantidad de 360 euros mensuales (180 euros para cada hijo) .

La cantidad establecida se abonará, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la progenitora.

Dicha cantidad se actualizará, automática y anualmente , con efectos el uno de Enero de cada año, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Público que lo sustituya. La primera actualización será el 1 de Enero de 2013.

6).- Los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas paterno-filiales y los gastos extraordinarios devengados por los hijos menores se abonarán por los progenitores en la siguiente proporción: 60% el padre y 40% la madre ; teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil , sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ). Salvo, en los supuestos de urgente necesidad o que deban ser contratados de forma inmediata para evitar perjuicio o daño a los hijos comunes, que se acometerán, recabando posteriormente aprobación judicial, de negarse el otro progenitor a abonar la mitad del importe devengado.

7).- En cuanto al pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios que gravan las dos viviendas propiedad de los cónyuges, habrán de pagarse según lo acordado con la entidad bancaria con la que suscribió el préstamo .

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.

Una vez firme la presente resolución, líbrese -de oficio- Exhorto al Registro Civil de Zafra (Badajoz), con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Bibiana , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Abelardo se promovió demanda de divorcio y adopción de medidas paterno filiales frente a Doña Bibiana , solicitando se dicte sentencia en la que se declare haber lugar al divorcio de los litigantes, se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores de edad al padre con establecimiento de un régimen de visitas para la madre, fijándose una pensión de alimentos para los hijos a abonar por el progenitor no custodio debiendo ser abonados por ambos progenitores por mitad los gastos extraordinarios, atribuyendo al actor el uso de la vivienda familiar sita en Oviedo debiendo ambos litigantes contribuir por mitad a los préstamos hipotecarios. A la pretensión actora se opuso la parte demandada en cuanto solicita que la guarda y custodia sea atribuida a la madre postulando que el padre contribuya a los alimentos a los hijos con la cantidad de 800 € mensuales; por lo que se refiere a los gastos extraordinarios deben ser abonados por el padre en un 85% y por la madre en el 15% restante.

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio de los litigantes, confirió a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, estableciendo un régimen de comunicación del padre con sus hijos atribuyéndole el disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar al demandante, fijándose como pensión de alimentos a abonar por el progenitor no custodio a los hijos la cantidad de 360 € mensuales, 180 € para cada hijo. En cuanto a los gastos de desplazamiento para el cumplimiento del régimen de visitas paterno filiales y los gastos extraordinarios devengados por los hijos menores se estipula que se abonarán por ambos progenitores en la siguiente proporción 60% el padre y 40% la madre. Finalmente, en cuanto al pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios que gravan las dos viviendas propiedad de los cónyuges, se dispone que habrán de pagarse según lo acordado con la entidad bancaria con la que se suscribió el préstamo. Frente a esta resolución interpuso la Sra. Bibiana el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Discrepa la apelante de la resolución recurrida en cuanto al régimen de comunicación establecido a favor del padre, así como con la cuantía con que ha de contribuir a los alimentos de los hijos y respecto al porcentaje con que ella ha de contribuir a los gastos por desplazamientos para el cumplimiento del régimen de visitas. Antes de entrar en el examen de cada uno de estos motivos debe señalarse que girando los mismos sobre medidas relativas a los menores la adopción de las mismas se rige por el interés superior de aquéllos y así reiteradamente el TS entre otras en la sentencia de 11 de noviembre de 2.011 ha venido declarando que: "Además, los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación ( STS 565/2009, de 31 julio (RJ 2009, 4581)), de acuerdo con lo que dispone el art. 91 CC (LEG 1889, 27 ) y art. 774.4 LEC (RCL 2000, 34, 962), de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las pruebas, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor, por lo que el propio Juez podría haber acordado una ampliación del derecho de visitas, en el caso que lo hubiera considerado conveniente", de ahí que p. ej. la alegación de incongruencia respecto al porcentaje con que cada cónyuge debe contribuir a los gastos de desplazamiento para cumplir el régimen de visitas de los menores por el progenitor no custodio no está sujeto a un estricto principio de rogación; de ahí que se rechace la alegación de incongruencia que se hace en el recurso de apelación respecto a la distribución de los referidos gastos. En lo atinente al régimen de visitas se muestra discrepante la parte recurrente con que el régimen estipulado sea el habitual de fines de semana alternos así como la previsión de los puentes pues el padre vive en Oviedo y los menores y la madre en Zafra (Badajoz) existiendo entre ambas localidades cerca de 700 km de distancia, a lo que se añade que la profesión del padre, sargento del ejército en el acuartelamiento con sede en Oviedo, le impide cumplir ese régimen pues es frecuente que pueda estar de misión en el extranjero o de maniobras especiales, extremos éstos que han sido negados por la parte recurrente quien aporta documental que evidencia la forma en la que ha venido desarrollando el régimen de visitas establecido ya en medidas provisionales, por ello estima la Sala que la parte apelante no ha acreditado que el régimen fijado en la recurrida no sea el adecuado en atención siempre al interés de los menores, estimándose que diversamente el régimen estipulado contribuye a la relación entre el progenitor no custodio y sus hijos, relación que es necesaria y beneficiosa para aquéllos.

También se muestra discrepante la recurrente con que el padre esté con sus hijos todo el período vacacional de Semana Santa así como la mitad de las vacaciones de verano en lugar de establecer en este último extremo un mes, de modo que el régimen establecido en la recurrida no le parece a la apelante el más conveniente para el interés de los menores dada la vinculación de éstos con la madre y el largo período de tiempo que el régimen estipulado supone sin ver los menores a su madre. De nuevo discrepa la Sala de las alegaciones efectuadas por la parte apelante no constando ningún informe ni ninguna prueba que hagan desaconsejable el régimen establecido en la recurrida, con el que se pretende potenciar la relación del padre con los hijos, además la distancia que existe entre el domicilio del actor y el de la demandada con la que conviven los menores, en la actualidad de siete y cuatro años de edad, vino determinado por la decisión de la madre de trasladarse a Extremadura, lo cual evidentemente hace más complicado el sistema de comunicación del padre con los hijos, extremo que no podía ser desconocido por la madre cuando adoptó la decisión de trasladarse con los menores a otra comunidad distante geográficamente de aquélla en que la familia había vivido.

TERCERO.- También se muestra discrepante la parte recurrente con la contribución del padre a los alimentos que se fija en la resolución recurrida solicitando que éstos se establezcan en la cantidad de 800 € mensuales pues ha de recordarse que la sentencia establece que los préstamos hipotecarios que gravan las dos viviendas propiedad del matrimonio han de ser abonadas por los prestatarios de acuerdo con el contrato de constitución del crédito hipotecario, de modo que elevándose las cargas hipotecarias a unos 1.100 € mensuales, ella deberá abonar alrededor de 552,03 € al mes, y sus ingresos en la actualidad son los que obtiene de la limpieza de dos viviendas que le reportan 326 € mensuales, mientras que el esposo según la sentencia, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias, obtiene unos ingresos de alrededor de 1.787 € mensuales, habiendo manifestado en la vista que por desplazamientos para poder comunicar con sus hijos gasta unos 260 € mensuales.

Para resolver la presente cuestión ha de tenerse en cuenta de un lado los ingresos del progenitor no custodio a los que nos referimos en líneas precedentes así como los ingresos de la demandada a la que también nos referimos debiendo añadir que en ocasiones recibe algún ingreso de alguna clase particular que imparte. Asimismo ha de tenerse en cuenta que la madre y los menores residen con la abuela materna en una vivienda propiedad de ésta sita en Zafra, los dos niños acuden a un centro público donde cursan sus estudios, y en la actualidad la amortización de los préstamos hipotecarios en su momento suscritos por ambos suponen el abono mensual de una cuota global de alrededor de 1.100 €. Teniendo en cuenta que los padres han de contribuir a los alimentos de sus hijos valorando las necesidades de éstos y teniendo en cuenta los ingresos que los progenitores perciben y las cargas que sobre los mismos pesan, así como el hecho de que en el presente caso al haberse llevado la demandada sus hijos desde Oviedo, lugar en que está establecido el domicilio conyugal, hasta la provincia de Badajoz, ello conlleva una serie de gastos para que el padre se pueda comunicar con los menores, se estima adecuada la cantidad fijada.

Finalmente solicita la recurrente ser eximida de su contribución a los gastos del desplazamiento del padre para ver a los hijos. Sobre este tema y como ya se avanzó en líneas anteriores se desestima la alegación de incongruencia, defecto éste que la recurrente imputa a la resolución de primera instancia y ello por lo expuesto en líneas anteriores sobre el carácter de Orden Público de las medidas relativas a los menores sean éstas las referidas al régimen de visitas o a los alimentos de aquéllos. Sentado lo anterior se estima que el recurso en este extremo si ha de prosperar pues ya se ha tenido en cuenta los gastos de desplazamiento a la hora de fijar la contribución del padre a los alimentos de los hijos.

CUARTO.- No procede hacer expresa declaración sobre las costas del recurso dado su parcial acogimiento, todo ello de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Bibiana contra la sentencia dictada en fecha cinco de diciembre de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único extremo de dejar sin efecto la contribución de la apelante a los gastos de desplazamiento del progenitor no custodio para comunicar con los hijos.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.