Sentencia Civil Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 59/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00207/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 59/2012

SENTENCIA Nº 207

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a cuatro de mayo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, los presentes autos de Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma bajo el número 668/2009, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 59/2012, entre partes, de una como demandado apelante, D. Erasmo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA JOSÉ ANDREU MULET y asistido del Letrado D. JUAN ANDREU PUJOL; y de otra, como actora apelada, la entidad CONSTRUCCIONES PLADESVER S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO y asistida del Letrado D. ÍÑIGO CASASAYAS TALENS.

Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en fecha 9 de septiembre de 2011 se dictó Sentencia nº 192, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO la demanda interpuesta por D. Miguel Socías Rosselló, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad "CONSTRUCCIONES PLADESVER, S.L.", contra D. Erasmo , representado por Dª. María José Andreu Mulet, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO al expresado demandado al pago de la cantidad de 26.626,08 euros, más intereses desde la remisión del burofax de fecha 15 de octubre de 2008. Que DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por Dª. María José Andreu Mulet, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Erasmo contra la entidad "CONSTRUCCIONES PLADESVER, S.L.", representado por D. Miguel Socías Rosselló, y en consecuencia absuelvo a la expresada demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia, se interpuso Recurso de Apelación por la representación de la parte demandada y, seguido el mismo por sus trámites, se celebró vista en fecha 23 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda sobre reclamación de cantidad, como liquidación del precio total de las obras realizadas en la vivienda sita en C/ DIRECCION004 , nº NUM006 , URBANIZACIÓN000 , término de Llucmajor, por parte de la entidad "Construcciones Pladesver, S.L." contra D. Erasmo , en suplico de que se "dicte sentencia por la que estime íntegramente la demanda y condene al demandado al pago de la cantidad de VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS CON OCHO CÉNTIMOS (26.626,08 euros) más los intereses desde la remisión del burofax de 15/10/08 y las costas del proceso" , fue contestada por éste último, quien a la vez reconvino contra la demandante principal en suplico de que se dicte "sentencia por la que se condene a la entidad actora reconvenida a: 1º) Responder, por culpa contractual, de los daños y perjuicios causados en la ejecución de la obra objeto de autos; y 2º) Abonar a D. Erasmo todas y cada una de las partidas figurantes en los documentos nº 8, 9, 10 y 11 que suman DIEZ MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (10.148,61€); más la partida de QUINCE MIL SETENTA Y CUATRO CUROS CON SESENTA Y SÉIS CÉNTIMOS DE EURO (15.074,66€) a que ascienden los trabajos inacabados o mal realizados, según el informe pericial emitido por el Aparejador D. Carlos Miguel ; más la cantidad de TRES MIL EUROS (3000,00€) por trabajos mal realizados o sin acabar; mas MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200,00€) por el capítulo de jardinería, también según el citado informe de fecha 20-11-2008; o, en su defecto, las cantidades que resulten de la prueba pericial interesada, a practicar por el perito judicial que al efecto se designe. Todo ello sin perjuicio de la expresa condena en costas a la entidad actora/reconvenida CONSTRUCCIONES PLADESVER, S.L.U." ; asimismo contestada por la entidad constructora; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluida la pericial técnico-valorativa, recayó Sentencia a 9 de septiembre de 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO la demanda interpuesta por D. Miguel Socías Rosselló, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la entidad "CONSTRUCCIONES PLADESVER, S.L.", contra D. Erasmo , representado por Dª. María José Andreu Mulet, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO al expresado demandado al pago de la cantidad de 26.626,08 euros, más intereses desde la remisión del burofax de fecha 15 de octubre de 2008. Que DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por Dª. María José Andreu Mulet, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de D. Erasmo contra la entidad "CONSTRUCCIONES PLADESVER, S.L.", representado por D. Miguel Socías Rosselló, y en consecuencia absuelvo a la expresada demandada" .

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de Sr. Erasmo , alegando una errónea valoración de las pruebas documentales sobre los pagos a cuenta realizados a los que deben adicionarse otros dos (de 6.000,- Euros y 15.000,- Euros); que la entidad actora abandonó la obra, dejándola con elementos sin realizar, o inacabados o mal realizados; y que la obra estaba sujeta a presupuesto con precio cerrado, por todo lo cual interesa que se dicte "sentencia por la que, revocándose íntegramente la de primera instancia, en su lugar se dicte otra más ajustada a derecho por la que se desestime totalmente la demanda principal interpuesta de adverso y, asimismo, se estime íntegramente la demanda reconvencional formalizada por esta parte; todo ello sin perjuicio de que se impongan las costas de primera instancia a la parte adversa, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta segunda instancia" .

La representación procesal de la entidad "Construcciones Pladesver, S.L." se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que los pagos realizados por el demandado ascienden a un total de 36.000,- Euros; que fue expulsada de la obra por el demandado; que éste intentó la deducción de partidas hasta en tres ocasiones y sólo cabría el importe concretado por el perito judicial y por todos los conceptos, pero que tampoco es el caso en tanto el incumplimiento y la resolución contractual han sido por parte del Sr. Erasmo , por todo lo cual interesa que se desestime el recurso de la contraparte y se confirme la Sentencia dictada en la instancia y se condene en costas al apelante.

La práctica de la prueba pericial-técnica ha sido practicada en esta alzada, en complemento y aclaraciones al informe presentado en la instancia, con el resultado que es de ver en soporte audio-visual.

SEGUNDO.- Respecto de los pagos a cuenta, realizados por el demandado a favor de la actora, este Tribunal concuerda las consideraciones y la conclusión a que llega el Juzgador de instancia, en tanto ha quedado cabalmente acreditado que aquél ha abonado hasta un total de 36.000,- Euros, y no de 57.000,- Euros como invoca, e imputa erróneamente dos adicionales de 6.000,- Euros y 15.000,- Euros, respectivamente, y por duplicado, concretamente las de fechas 17 de junio y 10 de julio de 2008 pues ya habían sido anteriormente documentados. Así, los pagos reales son los correspondientes a un primero, sin fecha pero durante el mes de junio de 2008 (6.000,- Euros); a un segundo, sin fecha pero durante el mes de julio de 2008 (15.000,- Euros); un tercero, a 28 de julio de 2008 (5.000,- Euros), y último a 6 de agosto de 2008 (10.000,- Euros); y los invocados como de fecha 17 de junio (documento nº 8) se refiere al primero de los reseñados, siendo que la actora aún no había recibido cantidad alguna (f. 54 de autos), y asimismo el invocado como efectuado el 10 de julio de 2008 se corresponde, y es el mismo, que el segundo.

Es más, el análisis de los cobros, pagos, ingresos brutos y gastos, obrantes como Tomo II, acompañados por el demandado, no permiten deducir su capacidad de pago, a 17 de junio y a 10 de julio de 2008 (f. 248 a 551, y 580 a 675 de autos, y más concretamente como f. 669 a 670, 278 a 279, 295 a 297, 304, 419 a 420), y -lo que es más relevante aún- que, de resultar cierto el pago total de 57.000,- Euros y, de seguir la propia tesis del demandado en relación con la obra bien y realmente ejecutada, hubiere abonado más precio que el valor de las mismas, y aún sin deducir las no ejecutadas, ni hubiere lugar a reclamar al demandado la liquidación pendiente, a 8 de septiembre de 2008 (f. 70 y 76) y a redactar una propuesta de pagos hasta la liquidación definitiva (f. 87 de autos). El contraste de los documentos como f. 139 y 140 de autos, en relación con las firmas plasmadas en la propuesta de pagos pendientes, y las "anotaciones" (que no recibos) en las certificaciones nº 1 (f. 155) y nº 2 (f. 142) permiten las conclusiones de que el demandado los incluye por duplicado, y la de que ha abonado un total de 36.000,- Euros.

TERCERO.- La valoración conjunta y detenida del material probatorio desplegado permite concluir al Tribunal por una parte que el precio de las obras no era cerrado, y por otra que el demandado iba bastante retrasado en los pagos frente al ritmo de obra, y que la actora iba retrasada en la ejecución y algunas partidas aún inacabadas y otras parcialmente defectuosas, al mes de agosto de 2008, que no quiso reanudar o proseguir el demandado a partir del mes de septiembre (f. 76 a 77 y 166). Por tanto, no todo el sobrecoste de mano de obra por terceros debe correr a cargo del Sr. Erasmo y para evitarlo procede la liquidación de las obras, y a modo de compensación judicial, a partir de las bases de las obras realmente ejecutadas, la aplicación de los precios unitarios sobre el "presupuesto" inicial y el "Resumen de presupuesto" (f. 126 a 138) del importe de las inacabadas y de las defectuosamente ejecutadas, a fines de obtener el coste total neto, y deducir los pagos a cuenta hasta 36.000,- Euros; y, además, previa valoración de los aumentos y cambios de metraje y unidades pues, si bien se presentó un presupuesto a 25 de febrero de 2008, no aparece específicamente aceptado (f. 15 a 27 de autos), y precisamente se iba facturando a través de certificaciones en origen, anteriores y última, hasta un total de 53.988,- Euros más IVA, ó 62.626,08 Euros en total (f. 28 a 43 y 86 de autos), siendo que la final recoge en detalle (al dtº nº 3) los aumentos de cabida para piscina, las reducciones por desmonte y zanjas, y de demolición pavimento exterior, de tabiquería (3.08), de solado y alicatado (4.2), jardinería (10.1 y 2), electricidad (11.2 y 4), las adiciones de tabiquería para arqueta y plato ducha (3.11 y 3.13), de instalación de radiadores, y de fecales (5.7, 5.8), de superficie pintura (9), de electricidad (11.5 y 9), los cambios en carpintería de madera (6 y 6-A) y f. 55 a 59, bordillo, iluminación, de equipo (8.1 y 8.2, 8.3, 8.4; y 8-a 1 y 5) y documentos como f. 44 a 53 y 58 a 69 de autos, o tal cantidad de cambios, mejoras, reducciones, ampliaciones y adiciones obligaban a facturar las unidades realizadas, o los porcentajes correspondientes de las mismas, y a mantener los precios unitarios en las no modificadas, y así lo reconoce la parte demandada en el hecho 2º de su contestación, como no procede deducir el importe de la albardilla de coronación por cambio del sistema de piscina (f. 172); y lo dictamina la perito judicial expresamente (f. 218, 219 de autos), y acepta la certificación final y los precios aplicados, salvo los defectos (f. 220 y 221), y valida los porcentajes y unidades ejecutadas, al igual que las validó ante este Tribunal.

CUARTO.- Con todo, la solera de hormigón no fue ejecutada ni facturada, y que cambió el demandado, en altura, para colocar entarimado de madera, fue realizado por D. Íñigo (f. 167 a 169 y 172), pero sí está facturada la partida 3.10 (f. 173 y 19 de autos) hasta 897,36 Euros, indebidamente.

Las compuertas de hormigón para las arquetas y las trampillas para sala de máquinas y para el aljibe de la piscina no puede ser deducido su importe, en tanto la actora no las ha facturado. Tampoco la actora facturó la carpintería de PVC (capítulo 7) y, presupuestada pero no aceptada, incluso renunciaba a beneficio alguno por tal capítulo (f. 70 a 75 de autos).

El perito Sr. Carlos Miguel manifestó, además, en el acto del juicio, que desconocía las partidas ahora reclamadas y si realmente habían sido ejecutadas por la actora todas las facturadas, si bien matizó que la demandante no había realizado la solera.

Las unidades con defectos o mal acabadas vienen detalladas por el perito Sr. Carlos Miguel (como f. 172 de autos) y valoradas, genéricamente, en la suma de 3.000,- Euros; así como no se acreditaban realizadas las de jardinería (f. 172 y 26 de autos) por 1.200,- Euros; lo que fue confirmado por la perito judicial (f. 220) y detallado (f. 221), valorada la reparación de los defectos en 4.800,- Euros (f. 222 y reportaje fotográfico como f. 223 a 227 de autos), que incluye las partidas con defectos e inacabadas, como indicó a este Tribunal, incluidos materiales, Beneficio Industrial e IVA.

QUINTO.- Liquidación :

A) Obras ejecutadas ............................................................... 62.626,08 Euros

B) Partida inejecutada (3.10) ................................. - 897,36 Euros

C) Partidas defectuosas y/o inacabadas ...... - 4.800,00 Euros

D) Pagos a cuenta ..................................................................... - 36.000,00 Euros

CRÉDITO A FAVOR DE LA ACTORA .................................... + 20.928,72 Euros

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SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de las demandas principal y reconvencional, impiden hacer expresa imposición a las partes litigantes, de las costas procesales causadas, en ambas instancias; en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y ello aplicado tanto a la demanda inicial como a la reconvencional.

En atención a todo lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Andreu Mulet, en representación de D. Erasmo , contra la Sentencia de fecha 9 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 668/2009, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando en parte la Demanda Principal formulada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Socías Rosselló, en representación de la entidad "Construcciones Pladesver S.L.U."; y estimando parcialmente, asimismo, la Demanda Reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Andreu Mulet, en la representación ya indicada, CONDENAMOS al demandado-reconviniente, Sr. Erasmo , a que abone a la entidad "Construcciones Pladesver, S.L.U." la cantidad de 20.928,72 Euros , con más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda principal (21 de abril de 2009); y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) NO procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.