Sentencia Civil Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 269/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 269/2011

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚM. 387/2010

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 6 MANRESA

S E N T E N C I A Núm. 207 / 2011

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas, número 387/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manresa a instancias de D. Florentino , contra Dª. Tatiana ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de diciembre de 2010, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas interpuesta por Florentino contra Tatiana y de ello se derivan los siguientes pronunciamientos:

Guarda y Custodia: se mantiene la atribución a favor de la madre, Tatiana .

Régimen de visitas: Se mantiene el régimen fijado en la sentencia de 12 de diciembre de 2006 y acordado por los progenitores en el convenio regulador con las siguientes modificaciones:

Atendida la edad de los menores, se aplicará el mismo régimen a Roger (8)y Jan (4)

Fines de semana alternos: iniciarán desde la salida del colegio a las 17 horas hasta las 20 horas del domingo. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente y lo disfrutará el progenitor a quien le correspondiere éste, hasta las 20 horas del día festivo antes del siguiente día escolar.

Día intersemanal: se mantiene el miércoles en las condiciones pactadas, y si éste fuere festivo, se repartirán alternativamente entre los progenitores, desde la salida del colegio (17h) el martes hasta las 20.00 horas del miércoles, correspondiendo al padre el primer miércoles que se dé desde el dictado de esta sentencia, y posteriormente a la madre.

Semana Blanca en febrero: se repartirá por mitad entre ambos progenitores, siendo la primera mitad de los años pares para el padre, y para la madre la segunda mitad, y viceversa.

El resto de medidas se mantienen en los términos expresados en la sentencia de divorcio al no haberse solicitado expresamente ninguna otra modificación al respecto.

Pensión alimenticia: Se estima la reducción, y se fijan 500 euros/mes , 250 euros para cada hijo, que se actualizarán anualmente conforme el IPC o índice igualmente aplicable en Catalunya, que se abonarán entre los días 1 y 5 de cada mes en la misma cuenta que hasta ahora o, en su caso, la que designe la madre.

En cuanto a los gastos extraordinarios: los gastos médicos o imprescindibles de los hijos comunes, se abonarán por mitad entre ambos progenitores; para el resto de gastos extraordinarios se abonarán por mitad cuando exista el consentimiento previo y expreso de ambos progenitores.

Uso del domicilio familiar: Se mantiene la atribución de su uso a los dos menores y a la madre, sin limitación temporal alguna.

El resto de cuestiones contenidas en la sentencia dictada por este juzgado el 12 de diciembre de 2006 conservan su vigencia.

No se hace expresa imposición de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer pronunciamiento que es objeto de apelación es el que ha acordado el mantenimiento de la guarda a favor de la madre. La sentencia de divorcio de 12 de diciembre de 2006 que aprueba el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges atribuye la custodia a la madre y establece un régimen de comunicación y permanencias de fines de semana alternos y un día entre semana con pernocta así como el mediodía de los martes. En la demanda se solicita por el padre un régimen de custodia compartida o alterna alegando en síntesis buena relación entre padre e hijos, vínculo afectivo, y domicilios en la misma Urbanización, así como flexibilidad de horarios. La parte demandada se opone alegando que no se ha producido variación alguna de circunstancias desde la firma del convenio. La sentencia apelada deniega el cambio de la medida de custodia sobre la base de entender que no se han producido cambios sustanciales desde que se firmó el convenio y que el sistema establecido se ha evidenciado adecuado para los menores, así como que el padre no ha acreditado suficientemente la flexibilidad de horarios que le permitiría el sistema propuesto, todo ello sin cuestionar la capacidad parental del padre ni la buena vinculación que existe entre el padre y los dos hijos menores.

Los menores han nacido en julio de 2002 y en marzo de 2006, teniendo en el momento de dictarse la sentencia que se apela 8 y 4 años y en la actualidad 11 y 6 años. Cuando se firmó el convenio regulador tenían 4 años el mayor y meses el mas pequeño. Por tanto desde muy pequeños están bajo la guarda de la madre con un régimen de comunicación y de permanencias que ha permitido una vinculación adecuada y positiva para el padre, como se desprende del informe psicológico aportado por el demandante. En esta alzada se ha puesto en conocimiento del Tribunal que el padre ha tenido una hija y que la madre se encuentra embarazada.

Examinadas todas las pruebas practicadas no puede mas que compartirse por la Sala las consideraciones de la Juez a quo. Si tenemos en consideración, con carácter orientador, los criterios que para fijar la medida relativa a la guarda se recogen en el artículo 233-11 del CCC, partiendo de que en el presente caso nos encontramos en un proceso de modificación de medidas y que se requiere que la nueva medida obedezca a un cambio sustancial de las circunstancias o venga exigida de forma clara por el interés de los hijos, debe mantenerse la medida acordada por los propios progenitores en el convenio regulador suscrito aprobado por sentencia de diciembre de 2006. La modalidad de guarda pactada se ha evidenciado muy positiva para los menores. El informe pericial aportado por el demandante señala que los dos menores se manifiestan como niños sociables y colaboradores encontrándose estables a nivel emocional, con un nivel normativo de desarrollo evolutivo, buena capacidad de adaptación a las nuevas situaciones y una buena vinculación afectiva con ambos progenitores y las nuevas parejas de estos, incluyen ambos núcleos familiares y los describen como estables y positivos. Se indica que por el hijo mayor se percibe de forma negativa el contacto no igualitario con ambos progenitores y concluye afirmando que no se aprecian indicadores que desaconsejen o que sugieran la imposibilidad de que el padre pueda asumir un sistema de guarda compartida.

Pese al contenido de dicho informe, cabe tener en consideración, como se ha señalado, que estamos en un procedimiento de modificación y que los padres cuando se produjo la ruptura ya valoraron en su día como mas beneficioso para los niños la modalidad de guarda individual con un régimen de permanencias y relación muy amplio. Ciertamente cuando se firmó el convenio los niños eran muy pequeños y ahora han crecido, circunstancia que la propia perito apunta en el interrogatorio como suficiente para justificar una modificación, pero hay que tener en cuenta otros factores que en este caso desaconsejan un cambio en la modalidad de guarda. El primero de ellos es el apuntado en la sentencia en relación a los horarios laborales del padre. Se ha aportado un certificado de la empresa en el que se recoge la flexibilidad de los mismos, pero del contenido del interrogatorio se desprende claramente que la disponibilidad a la que se refiere no es tan amplia como la que tiene la madre. El segundo de ellos es la relativa a los domicilios, pues si bien ahora son cercanos, se esta solicitando caso de otorgarse la guarda alterna, el límite temporal del derecho de uso sin que haya quedado claro de forma suficiente como se organizaría la guarda alterna caso de tener que marchar la madre e hijos del que ahora es el domicilio familiar. Por último se ha valorado y recogido la petición del hijo mayor de estar mas tiempo con su padre pero no se ha valorado la incidencia que un cambio en la modalidad de guarda tendría en el hijo menor que desde que tenía meses no ha conocido otra forma de organización familiar que la actual y que tenía cuatro años cuando se dictó la sentencia apelada. La convivencia con la madre que se ha producido desde que los niños eran muy pequeños ha generado una situación o estado que solo cabria modificar caso de acreditarse que resulta perjudicial o que la medida de guarda que se solicita puede repercutir en beneficio del desarrollo de los menores. La necesidad del hijo mayor de una mayor presencia paterna puede cubrirse con una ampliación del régimen de permanencia que también ha sido solicitado por el demandante con carácter subsidiario.

Concluyendo, no concurren elementos que aconsejen un cambio en la medida relativa a la guarda de los menores que deben seguir viviendo bajo la guarda de su madre, lo que por otra parte implica la continuidad de la situación existente desde que eran muy pequeños que se ha evidenciado positiva para su estabilidad emocional y para su normal desarrollo y crecimiento, no ofreciendo la otra opción planteada garantías de mayor beneficio para los niños. En este caso el interés de los menores exige el mantenimiento de la medida lo que conduce a desestimar el recurso formulado por el demandado.

SEGUNDO.- Subsidiariamente y para el supuesto de desestimarse la primera petición del recurso, la parte actora recurre el régimen de comunicación y permanencias establecido.

Concretamente peticiona que los fines de semana alternos que le corresponde estar con sus hijos se amplíen desde la salida del colegio los viernes (extremo acordado) hasta el lunes por la mañana a la entrada del centro escolar. No se aprecia por la Sala obstáculo alguno que impida acordar dicha ampliación en el bien entendido que de esta manera puede satisfacerse el deseo del hijo mayor de compartir mas tiempo con su padre y que en ningún caso la ampliación una noche mas puede considerarse perjudicial para los niños pues la incidencia que tiene en la organización familiar es mínima. La misma petición se formula respecto a los puentes o fines de semana largos por razón de fiesta escolar en los que se ha acordado que finalicen el último día festivo a las 20 horas en lugar del día siguiente a la entrada del centro escolar y lo mismo cabe acordar estimando la petición por idénticos motivos.

Se solicita asimismo dos pernoctas entre semana en lugar de la que se acordó en el convenio y se ha mantenido en la sentencia. No procede atender a dicha petición. En realidad la solicitud de fines de semana alternos de viernes a lunes y dos días entre semana con pernocta implican un reparto de tiempo igualitario que conllevaría a fijar un sistema de guarda alterna que ha sido denegada en el fundamento jurídico anterior. Tampoco procede acordar dos días con pernocta la semana que no le corresponda permanecer al padre con los hijos el fin de semana. El sistema establecido de una tarde con pernocta el mismo día ha generado en los menores una situación de estabilidad y conocimiento de los días concretos que vivirán con su padre que conviene no modificar ni alterar.

Por último se solicita una ampliación de las estancias vacacionales. Ningún pronunciamiento procede hacer respecto a las vacaciones de Semana Santa, cuya petición no se aprecia discrepe sustancialmente del régimen de visitas pactado en el convenio regulador. En cuanto a las vacaciones de Navidad, atendida la especial relevancia de estas fiestas a nivel familiar en la que cada familia tiene especial preferencia por compartir determinadas fechas con la familia extensa, constando que se pactó que el día 24 de Diciembre los menores permanecieran siempre con la madre, sin que en el presente procedimiento se haya puesto de manifiesto las razones por las cuales ahora se interesa un régimen distinto, la Sala considera que no debe introducirse ninguna modificación en cuanto al reparto acordado de dichas fechas, reparto que tampoco incide de forma negativa en las estancias de los menores con su padre, todo ello sin perjuicio de otros acuerdos a los que puedan llegar ambos progenitores. Tampoco cabe hacer ningún pronunciamiento sobre la relación padre e hijos y madre e hijos los días de los aniversarios y del padre y de la madre, por cuanto ello ya fue pactado en el convenio y se mantiene sin necesidad de nuevo pronunciamiento.

Procede en consecuencia valorar únicamente si debe ampliarse el régimen de permanencias durante las vacaciones de verano puesto que en el convenio regulador se pactó una estancia de los menores con el padre de quince días en verano, otra estancia de quince días con la madre rigiendo en cuanto al resto el régimen de visitas ordinario de fines de semana alternos y de tarde intersemanal. Atendida la edad de los menores y que por el padre se ha solicitado la ampliación por quincenas, no aprecia esta Sala inconveniente alguno en acceder a dicha ampliación con la cual se satisfaría asimismo el deseo manifestado por el hijo mayor de compartir mas tiempo con su padre, sin que el reparto propuesto perjudique tampoco la relación de los niños con su madre, pues como se ha alegado por ésta por su profesión de maestra coincide en sus vacaciones con las de sus hijos por lo que su flexibilidad es mayor. Si el padre por razones laborales no tiene inconveniente o impedimento para compartir mas tiempo con sus hijos en verano, entendemos que con las edades de los menores y la relación que mantienen con su padre durante el curso escolar, la ampliación de la relación durante las vacaciones de verano en absoluto puede considerarse perjudicial, sino por el contrario beneficiosa para ellos. Por todo ello procede acceder a dicha petición y ampliar el régimen de permanencias en verano acordando que los menores permanezcan con el padre la primera quincena de los meses de julio y agosto y los días festivos de septiembre durante los años pares y la segunda quincena de los meses de julio y agosto y días festivos de junio los años impares, salvo que las partes acuerden otra alternancia. Se acuerda asimismo que si por calendario escolar los niños tuvieran vacaciones distintas de las previstas se proceda igualmente a su reparto por mitad.

TERCERO.- Se impugna por último la pensión de alimentos establecida con cargo al padre y a favor de los hijos. La sentencia de divorcio establece una pensión de 900 euros para los dos hijos. El demandante solicita en este procedimiento caso de denegarse la custodia compartida la reducción de la pensión a la suma de 350 euros alegando reducción de sus ingresos. La sentencia reduce la pensión a la suma de 500 euros mensuales apreciando un importante descenso en los ingresos del demandante. En el recurso reitera su petición de reducción a 350 euros.

De las pruebas practicadas se desprende que en 2006, año de la firma del convenio regulador, el demandante percibió unos ingresos netos mensuales de unos 3.450 euros; en el año 2007, unos 3.800; en el año 2008, unos 2.800 y en el año 2009, unos 2000 euros, como se desprende de las Declaraciones de la Renta aportadas. De las nominas aportadas correspondientes a 2010 se derivan unos ingresos netos de 1.900 euros. En esta alzada se ha puesto en conocimiento del Tribunal que ha tenido una hija con su actual pareja aunque la madre también se encontraba embarazada por lo que se encuentra en la misma situación. Cabe por tanto apreciar como lo ha hecho la sentencia apelada que se ha producido una disminución sustancial de sus ingresos que debe repercutir en la contribución a los alimentos de los hijos. Ahora bien, teniendo en cuenta que en el domicilio familiar convive con la madre su nueva pareja y que esta viene obligada a contribuir a determinados gastos tal y como se establece en el artículo 5 del CF y actuales artículos 231-5-y 231-6 del CCC, se acuerda por la Sala una mayor reducción de la pensión fijando la misma en la suma de 400 euros mensuales que deberá abonar el padre a la madre en los mismos términos que los establecidos desde la fecha de la presente resolución, en virtud de la doctrina sentada por el TSJC de fecha 26 de septiembre de 2011, rec. 24/2011.

CUARTO.- No procede hacer ningún pronunciamiento sobre la medida relativa al uso del domicilio en tanto la petición de limitar temporalmente el derecho de uso atribuido a la madre en la sentencia se formula solo para el supuesto de concederse la guarda alterna o compartida.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Florentino contra la sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Manresa en los autos de Modificación de Medidas nº 387/2010 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución en los pronunciamientos relativos al régimen de comunicación y permanencias y pensión de alimentos, acordando:

- La ampliación de los fines de semana alternos que corresponde a los menores permanecer en compañía de su padre a la noche del domingo debiendo reintegrarlos el lunes en el centro escolar y la ampliación de los puentes o fines de semana que se amplíen al lunes por festividad a la noche del día festivo debiendo reintegrarlos al día siguiente en el centro escolar.

- Las vacaciones de verano corresponderá a los menores permanecer con su padre la primera quincena de los meses de julio y agosto y los días festivos de septiembre durante los años pares y la segunda quincena de los meses de julio y agosto y días festivos de junio los años impares, y a la inversa con la madre salvo que las partes acuerden otra alternancia. Se acuerda asimismo que si por calendario escolar los niños tuvieran vacaciones distintas de las previstas se proceda igualmente a su reparto por mitad.

- En concepto de alimentos se fija la pensión a cargo del padre en la suma de 400 euros mensuales (200 euros para cada hijo) cantidad que deberá abonarse en los mismos términos y condiciones con efectos desde la fecha de la presente resolución.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser formulado/s ante esta Sección en el plazo de veinte.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.