Sentencia Civil Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3201/2012 de 02 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/002801

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3201/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 279/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Hugo

Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: GERARDO FERNANDO LOPEZ SANCHEZ SARACHAGA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA

Procurador/a / Prokuradorea: SAIOA ETXABE AZKUE

Abogado/a/ Abokatua: BERNARDO JOSE INZA IRAOLA

S E N T E N C I A Nº 207/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dos de julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 279/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de Hugo apelante - , representado por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. GERARDO FERNANDO LOPEZ SANCHEZ SARACHAGA contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA apelado - , representado por la Procuradora Sra. SAIOA ETXABE AZKUE y defendido por el/la Letrado Sr. BERNARDO JOSE INZA IRAOLA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28-02-12 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 28-02-12 , que contiene el siguiente FALLO:

'Desestimo la demanda efectuada por D. Hugo contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de San Sebastián.

Respecto a las costas del proceso corresponde a D. Hugo el pago de las mismas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

D. Hugo interpone recurso de apelaciòn contra la sentencia de 28 de Febrreo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 4 de Donostia-San Sebastian en el Juicio Ordinario 279/2011.

Motivaciòn :

1.- Vulneraciòn de la doctrina de los actos propios por la Comunidad demandante.-

Se examinan los actos realizados por la Comunidad desde 19-12-2006 :

-Proyecto de instalacion del ascensor realizado en Marzo de 2007 por el Arquitecto D. Amadeo .

-Por encargo de la Comunidad el Arquitecto Sr. Marco Antonio en Mayo de 2007 realiza una valoraciòn de los metros cuadrados privativos en planta sòtano y planta baja efecatados por la instalaciòn del ascensor.

-Nueva Junta General Extraordinaria de 28-7-2008 en la que se aborda en el punto 2º del Orden del Dia la instalacion del ascensor.

-Ampliación del proyecto inicial por parte del arquitecto Sr. Amadeo contemplando un servicio del ascensor a la planta baja y al sòtano mediante una parada màs.

-Reuniòn posterior del Arquitecto Sr. Amadeo con el Presidente de la Comunidad y el demandante sin que nada màs se supiera en este punto.

-Se suceden Juntas (24-4-2007; 4-10-2007 ; 25-2-2010) en las que algunos porpietarios manifiestan que no pueden hacer frente al importe correspondiente al ascensor ; existe falta de acuerdo en relaciòn a los porcentajes de participacion en las obras de instalaciòn y forma de pago; valoraciòn de los metros cuadrados precisos para instalar el ascensor.

-Junta de 26-3-2009 en la que ,entre otros extremos, se da cuenta por el Presidente de la reuniòn mantenida con el arquitecto y el demandante .

-Junta General Ordinaria de 5-5-2010 en la que la Comunidad plantea retomar nuevamente las conversaciones con el Sr. Hugo .

-Junta General Extraordinaria de 18-5-2010 en la que se acepta que el Arquitecto Sr. Nazario realice un Informe con las mediciones màs exactas posibles para , a partir de ahì, empezar las negociaciones.

-Transcurrido año y medio sin haber mediado conversaciòn alguna la Comunidad aprueba un segundo proyecto de ascensor diferente del anterior.

2.-Abuso de derecho en la reserva a travès de los acuerdos de Junta de Propietarios de 30-11-2010 y 17-1-2011 del ascensor para el uso de los propietarios de las viviendas en perjuicio del demandante propietario del local de planta baja y del sòtano.

El recurrente se remite al segundo proyecto de ASCENSORES MUGUERZA SA de 26 de Noviembre de 2010 y al miedo por los copropietarios de las viviendas de una mala utilizaciòn del ascensor por parte del demadante.

Remitièndose a la deposiciòn de los arquitectos Sres. Amadeo y Nazario en relaciòn a la posibilidad tècnica de uso del ascensor por el local en planta baja y el sòtano.

3.-Inexistencia de 'quorum'.

El règimen de mayorìa es el establecido en el artìculo 17.1 pàrrafo segundo de la LPH ( voto favorable de las 3/5 partes de propietarios que representen las 3/5 partes de las cuotas de participaciòn ).

La instalaciòn de ascensor no responde a la finalidad de eliminar barreras arquitectònicas .

Asìmismo el Sr. Jesús Manuel fue nombrado Presidente en la Junta de 5-5-2010 ostentando el cargo hatsa la Junta de 7-6-2011 cuando desde 28-6-2007 no pertenecìa a la Comunidad por figura como propietario del NUM001 el Sr. Carlos por tìtulo de adjudicacion y divisiòn de sociedad. de ahì que no fuera convocado ni asistiera a ninguna Junta en ese perìodo existiendo una apariencia jurìdica por el acuerdo de su nombramiento sin que por la Junta de propietarios se haya procedido a su relevo o remociòn.

No existe autorizaciòn alguna de la Comunidad para que el Sr. Gines , Vicepresidente de la Comunidad, actuara y firmara en calidad de Presidente en las Juntas comprendidas en el perìodo 5-5-2010 y 7-6-2011.

4.-Aplicaciòn indebida del artìculo 394.1 de la LEC toda vez se sostien que existen serias dudas de hecho o de derecho que permiten un pronunciamiento en costas distinto del efectuado en la instancia.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que estimano el recurso de apelaciòn se decretara la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de 30-11-2010 y 17-1-2011 relativos a la reserva de acceso y utilizaciòn de ascensor novedoso ùnicamente para los propietarios de la vivienda.

Por la representaciòn procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN se opuso en tiempo y legal forma al recurso de apelaciòn interpuesto interesando en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia con expresa condena en las costas causadas en la alzada.

SEGUNDO.-

Antecedentes.-

1.-Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por D. Hugo contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN ( en adelante COMUNIDAD ) postulando en el SUPLICO una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

'1. Se declare la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de fecha 30 de Noviembre de 2010, señalado en su apartado de nùmero 2º del orden del dìa , en el que queda aceptado el proyecto de ascensor presentado por Muguerza SA que no prevè su bajada al sòtano; y asìmismo del acuerdo adoptado en la Junta de propietarios de la misma Comunidad de fecha 17 de Enero de 2011, señalado en su apartado de nùmero 2º del orden del dìa, en el que se expresa la negativa de la baja al sòtano del ascensor por parte de los propietarios presentes, con la oposiciòn del propietario de los locales del edificio, quedando reservado el acceso y utilizaciòn del ascensor ùnicamente para los propietarios de vivienda, acordàndose asìmismo la realizaciòn de un nuevo Proyecto Bàsico por el Arquitecto Don. Nazario ; acuerdos cuyo contenido se ha consignado en el fàctico.

2.- Se condene a la Comunidad demandada a estar y pasar por la anterior declaraciòn , de modo que los acuerdos queden sin efecto alguno.

3.-Se impongan las costas procesales a la parte demandada'.

Asìmismo mediante OTROSI DIGO se solicitò como medida cautelar la suspensiòn de los acuerdos impugnados invocando, entre otros, los artìculos 727.11ª de la LEC y 18.4 de la LPH .

2.-Extremos fundamentales de la demanda :

2.1-El demandante es el propietario del sòtano y planta baja del edificio nùmero NUM000 de la CALLE000 en virtud de Escritura de Compraventa de 25-2-2999 correspondiendo un porcentaje de participacion en los elementos comunes del 3% y 29,15% , respectivamente, lo que hace un coeficiente del 32,15%.

Los locales estàn en funcionamiento y dedicados a la venta de productos de moda y complementos .

Disponen de una ùnica puerta de acceso desde la vìa pùblica a la izquierda del portal nùmero NUM000 de la CALLE000 .

A la planta sòtano se puede acceder desde la parte trasera de la planta baja por una escalera interior (fotografìas adjuntadas como documentos 10; 11 y 12).

El edificio de la CALLE000 nùmero NUM000 tiene un sòtano; un local planta baja y 5 alturas destinadas a uso de vivienda.

2.2- La instalacion del ascensor viene siendo abordada desde el año 2002 por la Comunidad de Propietarios .

Se acompañaron al efecto Actas (documentos 4, 5 y 6) de las Juntas de Propietarios celebradas los dìas 24-10-2002; 21-5-2003 y 17-6-2003.

El dìa 4 de Julio de 2003 informa la Administraciòn a peticiòn del Presidente de la Comunidad que la instalaciòn del ascensor queda paralizada ( documento 7).

2.3.- En el año 2006 se reanuda el tema de la instalaciòn del ascensor .

En la Junta General Ordinaria de 4-10-2006 , apartado ruegos y preguntas, consta que se solicitarà un presupuesto para la elaboraciòn de un proyecto de ascensor ( documento nùmero 8).

El mes de Marzo de 2007 el Arquitecto D. Amadeo elabora un proyecto Bàsico para la instalacion de un aparato elevador ( documento nùmero 9).

El proyecto incluye un presupuesto de ejecuciòn por un importe de 171.133,64 euros ( IVA 16% incluido) .

En el presupuesto se contiene :

-En el capìtulo de albañilerìa una partida correspondiente a demoliciòn del tabique del portal lindante con el local comercial para la segregaciòn del mismo.

-Un capìtulo para suministro y colocaciòn de ascensor y seis paradas por un importe de 27.600 euros sin incluir el IVA.

La COMUNIDAD solicitò una valoraciòn de los metros cuadrados necesarios del local del demandante para la instalacion del ascensor encargado para ello el Informe de fecha 14-5-2007 del aquitecto D. Marco Antonio que consta como documento nùmero 10 de la demanda .

Segùn el Informe del Arquitecto Sr. Marco Antonio el espacio de local que ocuparìa el ascensor serìa :

-En planta baja 5,50 m2.

-En planta sòtano 8,50 m2.

En el Informe del Sr. Marco Antonio tras describir la planta baja y el sòtano asì como exponer los criterios que han de tenerse en consideraciòn a la hora de valorar el perjuicio concluye que el valor de tasaciòn de las superficies afectadas serìa de 97.030 euros conforme el siguiente desglose :

-Valor de mercado :

Planta baja : 5,50 m2 x 6.800 euros /m2 = 37.400 euros.

Planta sòtano : 8,50 m2 x 3.400 euros/m2 = 28.900 euros.

TOTAL = 66.300 euros.

-Valor de la decoración del cerramiento de separaciòn y del remate de las instalaciones existentes = 6.250 euros. de forma alzada sin perjuicio de la ulterior concreciòn por parte de la Comunidad.

-Valor de afección del local = 24.480 euros.

Se aportaron como documentos 11 y 12 de la demanda documentos gràficos del portal, fachada de la tienda , zona afectada del local y planta baja , plano de planta baja .

2.4.- El dìa 28 de Julio de 2008 se celebra una Junta General Extraordinaria a la que asiste el demadante debidamente representado ( documento 13 de la demanda ).

En el punto 2º del Orden del Dia se trata el tema de la instalaciòn del ascensor

Consta en el texto del punto 21 del Acta :

'(.....) Por parte de la Comunidad no hay inconveniente en que el ascensor baje al sòtano, si tècnicamente es posible, para la que se consultarà al Arquitecto.

Si esto es posible , se entiende que debe contribuir al pago de la instalaciòn del ascensor y su mantenimiento.

(.....)

Otro de los datos que se solicitaràn es el aumento de precio del ascensor por tener una parada màs, asì como canalizar y llegar a acuerdos sobre la utilizaciòn del mismo en la tienda , ya que se entiende que el uso serìa para personas,en ningùn momento para transportar ropa '.

En ejecuciòn el citado acuerdo el Arquitecto D. Amadeo emitiò en Diciembre de 2008 un nuevo presupuesto de ejecuciòn de los trabajos para la instalaciòn del ascensor por èl proyectado por un importe de 181.523,76 euros (IVA incluido) :

-Se contemplò el suministro y colocacion de un ascensor de 7 paradas por un importe de 28.500 euros frente a la partida contemplada en el presupuesto anterior de suministro y colocaciòn de un ascensor de 6 paradas por importe de 27.600 euros sin incluir el IVA y un total de 171.133,64 euros IVA incluido.

2.5.-En la Junta General de Propietarios de 5 de mayo de 2010 se toma el acuerdo - punto 5º 'Ruegos y Preguntas '-de retomar las conversaciones para la instalaciòn del ascensor en el inmueble ( documento 15 correspondeinte al Acta de la Junta )

En la Junta General extraordinaria de 18-5-2010 ( documento 16) en el punto 2º del Orden del Dia acudiò el Arquitecto D. Dionisio en el que diò las medidas de instalaciòn del ascensor a cota cero : entre 4,65 m2 y 5,94 m2 en la planta baja.

En la misma acta s ehizo constar:

' Se acepta que Don. Nazario efectùe un informe con las mediciones màs exactas posibles , para a partir de ahì comenzar las negociaciones.

Tambièn Don. Nazario hablarà con el Arquitecto Sr. Amadeo para algunas aclaraciones , y ver si es posible que con el Proyecto del Sr. Amadeo se puedan ir solicitando diversos presupuestos.

Se tratarà de tener presupuestos de dicha instalaciòn antes de la pròxima Junta que esperamos sea antes de dos meses'.

2.6.- El dìa 26 de Noviembre de 2010 MUGUERZA SA emite un Proyecto de ascensor con foso reducido y recorrido corto para la COMUNIDAD ( documento 17) que contempla 6 paradas ( Planta baja y 1º a 5º ) con dos embarques , con estacionamiento en planta predefinida y un precio total de 152.034 euros ( IVA no incluido ) comprendiendo las siguientes partidas :

-Suministro y colocaciòn de ascensor de 6 paradas: 26.242 euros.

-Obra auxiliar = 125.792 euros.

2.7.-Se celebra el dìa 30 de Noviembre de 2010 , con ausencia del demandante, Junta General Extraordinaria en la que se aborda , punto 2º del Orden del Dia, el tema del ascensor ( documento 18 Acta ).

Con la presencia del arquitecto Don. Nazario quien ofreciò las explicaciones oportunas y presentò los presupuestos consta en el acta :

-'(....) Queda aceptado por unanimidad el proyecto presentado con escaleras incluidas y por un importe de 152.034 euros +IVA faltando por valorarse la fachada del patio.

Los metros necesarios de planta baja de TATANO son 4,02 m2 y el precio por metro 4.054,33 por metro.

Hablar con Hugo sobre el tema y que nos de una contestaciòn antes del 10 de Enero, ya que para esta fecha se convocarà nueva Junta , de no tener ningùn acuerdo se irà por la vìa expropiatoria .

(.....)'.

2.8.- El dìa 17 de Enero de 2011 se celebra nueva Junta General Extraordinaria ( documento 19) en la que en el punto 2º del Orden del Dia con el voto favorable de los propietarios presentes que representan el 39,25% de las cuotas de participacion .

Destacamos del punto 2º del Orden del Dìa :

-El Letrado del Sr. Hugo manifestò que èste ùltimo no acepta el Proyecto y presupuesto presentado en la ùltima Junta por insistir que el ascensor debe de tener bajada al sòtano a lo que la Comunidad responde que no està de acuerdo por miedo a la mala utilizaciòn del mismo.

-La segunda solicitud es la exoneraciòn total del pago de la instalaciòn a cambio de la cesiòn de los 4 metros necesarios de su local planta baja para la instalaciòn lo que no es aceptado por la Comunidad.

-Oposiciòn del Sr. Hugo por discrepar la emplazamiento previsto y de la falta de estudio de otras alternativas menos gravosas.

-'(....) Asì las posiciones el resto de la Comunidad , toma el acuerdo de que el Aqruitecto Don. Nazario realice el proyecto, y de ir a la soluciòn de la expropiaciòn '.

2.9.- Base jurìdica de la demanda :

-Accion de impugnaciòn de acuerdo de la Comunidad basada en el artìculo 18.1 a), por su caràcter ilegal o antiestatutario ), y 18.1 c), por su caràcter abusivo , ambos de la LPH .

En relaciòn al artìculo 18.1 a) :

-Lo acordado en el acta de 28-7-2008 ( documento 13) fue anulado en las Juntas de 30-11-2010 y 17-1-2011.

-Inexistencia de quorum cualificado :

Junta de 30-11-2010 intervinieron copropietarios que son el 66,66% y que a su vez representan el 53,25% de las cuotas de participacion.

En la Junta de 17-1-2011 los copropietarios intervinientes representan el 50% del total y el 39,25% de las cuotas de participación .

El acuerdo no pretende la supresiòn de barreras arquitectònicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con movilidad reducida por lo que no es de aplicaciòn el règimen del artìculo 17.1 pàrrafo tercero de la LPH .

En relaciòn al atìculo 18.1 c) de la LPH : abuso del derecho.

El propietario del local se ve privado de una superficie del local planta baja , contribuye a la instalaciòn a razòn del 32,15% y queda reservada la instalaciòn para los propietarios de la vivienda.

3.-En tiempo y legal forma COMUNIDAD contestò a la demanda alegando, en esencia, lo siguiente :

-En la Junta de 28-7-2008 ( documento 13) no se adoptò ningùn acuerdo por lo que no es acogible la afirmaciòn del actor de que la Comunidad fue contra sus propios actos.

-El acuerdo de instalación del ascensor se adoptò en la Junta de Junta de 30-11-2010 .

-En la COMUNIDAD viven personas de màs de setenta años en los pisos màs altos.

4.-Previos los tràmitres procesales de aplicaciòn se dictò sentencia de 28 de Febrero de 2012 desestimando la demanda formulada.

Frente a esta resoluciòn se alza el presente recurso de apelaciòn.

TERCERO.-

Examen del recurso .

1.-Vulneraciòn de la doctrina de los actos propios.

Con remisiòn a los epìgrafes 2.2.- a 2.8.- del FJ SEGUNDO y siendo cierto que con anterioridad se celebraron Juntas en las que se abordò la cuestiòn de la instalaciòn de un aparato elevador y , asìmismo, se encargò un Proyecto Técnico de instalaciòn y una valoraciòn en relaciòn a los metros cuadrados de planta baja y sòtano precisos para la instalaciòn del ascensor lo relevante, y tras el cruce de pareceres entre las partes ( Sr. Hugo y resto de copropietarios) es igualmente incontestable que el acuerdo formal de la Comunidad de instalaciòn del ascensor es el recogido en la Junta de 30-11-2010 ( documento nùmero 18 de la demanda ) y no ,desde luego, lo acordado en la Junta de 28-7-2008 tal y como parece sostener el recurrente.

Una lectura mìnimamente atenta del apartado 2º del Orden del Dia de la Junta General extraordinaria de 28 de Julio de 2008 cuyo contenido se transcribe a continuaciòn refleja que se documentaron las diferentes tomas de postura entre las partes sin adoptar un acuerdo en cuanto a la fòrmula de instalaciòn , financiaciòn del coste de instalaciòn del ascensor e indemnizaciòn por los metros cuadrados a expropiar.

'(.....)

Toma la palabra el abogado Sr. Adrian , explica ampliamente la situaciòn de su cliente, y las condiciones expuestas por èste para la instalaciòn del ascensor, siendo èstas las siguientes :

-Estar exento de pago de la instalaciòn y del mantenimiento de dicho ascensor.

-Llegar a acuerdos sobre el precio a pagar el metro cuadrado de los metros que se necesiten.

-Indemnizaciòn por los dìas de cierre necearios para la instalacion.

-Todos los gastos de cambio de porcentajes en escrituras, asì como los gastos de Notario y registro por cuenta de la Comunidad.

-Bajada del ascensor al sòtano.

Por parte de la Comunidad no hay inconveniente en que el ascensor baje al sòtano, si tècnicamente es posible, para la que se consultarà al Arquitecto.

Si esto es posible , se entiende que debe contribuir al pago de la instalaciòn del ascensor y su mantenimiento.

Los metros cuadrados necesarios no se pagarìan , ya que son utilizados tambien por èl.

Otro de los datos que se solicitaràn es el aumento de precio del ascensor por tener una parada màs, asì como canalizar y llegar a acuerdos sobre la utilizaciòn del mismo en la tienda, ya que se entiende que el uso serìa para personas, en ningùn momento para transportar ropa '.

El conjunto de Juntas Generales Ordinarias y Extraordinarias asì como los Proyectos presentados que precedente a la Junta de 30-111-2010 se integran dentro de la fase de informaciòn y recopilación de datos previa en todo caso a la decisiòn de la Comunidad la cual en su condiciòn de màximo òrgano decisorio a la vista de la documentaciòn tècnica aportada ( proyecto y presupuesto ) y del interès que se considerò màs relevante adoptò el Acuerdo de la Junta de 30-11-2010 complementado y ratificado en el acuerdo de la Junta de 17-1-2011.

Por lo razonado no procede el acogimiento del presente motivo.

2.- Abuso del derecho por parte de la Comunidad.

No se aprecia abuso de derecho por parte de la Comunidad.

La instalaciòn del ascensor en la forma proyectada en la Junta de 30-11-2010 obedece a una finalidad lògica y que no entraña el abuso pretendido :

1º-Por un lado se trata de prestar servicio de los copropietarios ,algunos de edad avanzada, para poder acceder a sus respectivas viviendas en condiciones de comodidad y seguridad eliminando al efecto la barrera arquitectònica que suponen las escaleras màxime en los pisos superiores.

2º-Y por otro lado, de forma simultànea y complementaria a la finalidad contemplada en el apartado 1º , se trata con ello de delimitar el uso del ascensor a su funcionalidad habitual detrayèndolo de la utilizaciòn particular pretendida por el Sr. Hugo enfocada a un uso particular y de marcado caràcter comercial ajeno al sentido y finalidad de un ascensor en una Comunidad de propietarios tales como el uso del ascensor por parte de las clientes de la tienda del Sr. Hugo , no solo los minusvàlidos o impedidos ,o el transporte de gènero de una planta a otra.

Por lo razonado no procede el acogimiento del presente motivo.

3.-Falta de 'quorum'; titularidad del Sr. Carlos del piso NUM001 ;condiciòn Don. Jesús Manuel como Presidente de la Comunidad y actuaciòn del Sr. Indalecio como Vicepresidente durante el perìodo 5-5-2010 a 7-6-2011 firmando las actas como Presidente.

La Junta de 30-11-2010 contò con el quorum exigido en la LPH en su artìculo 17.1ª pàrrafo tercero tal y como la propia demandante lo expuso en el folio 10 de su demanda ( los copropietarios representaban el 66,66% del total de los propietarios y el 53,25% de las cuotas de participaciòn ).

En la Junta de 17-1-2011 estuvieron presentes un total de propietarios que representaban el 50% y una cuota de participaciòn total del 39,25%.

En la Junta de 17-1-2011 , amèn de ser una Junta de ratificaciòn del acuerdo tomado ya en la de 30-11-2010, y si bien no estuvieron presentes los copropietarios Sr. Sabino ( 7.75%)y Sr. Juan Miguel ( 6,25%) no existe constancia de su discrepancia en la forma y plazo previstos en el artìculo 17 regla 1ª penùltimo pàrrafo de la LPH ha de entenderse conformes al acuerdo con lo que existirìa mayorìa de copropietarios ( 8 ) y mayorìa de cuotas de participaciòn exigida en el artìculo 17 regla 1ª pàrrafo tercero de la LPH : 39,25% + 7,75%+6,25% = 53,25%.

El cambio de titularidad del piso NUM001 Don. Jesús Manuel al Sr. Carlos no afecta a la cuestiòn analizada en el presente procedimiento : la conformidad a derecho del acuerdo de instalaciòn de ascensor en los tèrminos prevenidos por el Proyecto Tecnico Don. Nazario de MUGUERZA SA aportado como documento nùmero 17 de la demanda.

La Administradora de la Comunidad Sra. Sagrario intervino en el acto del juicio como testigo ( DVD IV 15'30'' y ss) destacando en relaciòn a la cuestiòn:

-Administradora desde el año 2008 ; el anterior Administrador les dijo que el propietario era Don. Jesús Manuel y jamàs se les ha devuelto ningùn documento que le remitieron a Madrid ; mandaban las liquidaciones y las actas y nunca decìa nada; hace poco les informaron que no era Don. Jesús Manuel el propietario sino el Sr. Carlos ; en este caso tampoco se manifestò nunca ninguna objeciòn a la instalaciòn del ascensor.

En relaciòn a la anulaciòn del acta que consta en el Libro al folio 21 y 21 vto y su sustituciòn por la del folio 22 se remitieron las dos actas a los propietarios ; los copropietarios aceptaron el acta rectificada

Finalmente la actuaciòn Don. Indalecio como Vicepresidente està avalada por la LPH en su artìculo 13.4 y asìmismo por la propia postura de todos los copropietarios tal y como relatò la Administradora Doña. Sagrario ( DVD IV 21'35'' y ss) , inclusive del propio Sr. Hugo quien no formula ninguna objeciòn .

4.- Sentido de las costas en la instancia.

Se mantiene el pronunciamiento en materia de costas al no apreciar la Sala la existencia de '(....) el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho ' al que se refiere el artìculo 394.1 pàrrafo primero de la LEC .

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelaciòn .

CUARTO.-

Procede la imposiciòn al recurrente de las costas procesales devengadas en la alzada ( artìculo 398.1 de la LEC ).

Vistos los artìculos citados y demàs preceptos de general aplicaciòn

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Hugo contra la sentencia de fecha 28 de Febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 4 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario nùmero 279/2011 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resoluciòn recurrida.

Procede la imposiciòn al recurrente de las costas procesales devengadas en la alzada

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3201 12.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.