Sentencia Civil Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 31/2012 de 04 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 31/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 217/2010

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 207

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 4 de mayo de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 31/12- los autos de Juicio Ordinario nº 217/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Juan Francisco representado por el procurador D. Gonzalo de Diego Lozano y defendido por el letrado D. José Luiz Pérez Raya contra D. Daniel representado por la procuradora Dª Josefa López Cardenete y defendido por la letrada Dª Beatriz García de Sola, contra COMAREX DESARROLLOS, S.L. representado por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por la letrada Dª Concepción Cuesta Cervilla, contra la procuradora Dª Antonia Mª Cuesta Naranjo y defendido por el letrado D. Fernando Wilhelmi Ferrer y contra CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SALOBREÑA, S.A. en situación de rebeldía..

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28-4-2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan Francisco , representado por el procurador D. Gonzalo de Diego Fernández y defendido por el letrado D. José Luis Pérez Raya, frente a D. Daniel , representado por la procuradora Dña. Josefa López-Marín Pérez y asistido por la letrada Dña. Beatriz García de Sola, la mercantil Loma de Cárdenas S.L., representada por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendida por la letrado Dña Concepción Cuesta Cervilla, D. Segundo , representado por la procuradora Dña. Antonia María Cuesta Naranjo y asistido por el letrado D. Fernando Wilhelmi Ferrer, y la empresa constructora Construcciones y Contratas Salobreña S.A., declarada en rebeldía, DEBO CONDENAR Y CONDENO a todos ellos, solidariamente, a que le abonen al actor la cantidad de CINCO MIL CINCUENTA EUROS en concepto de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de las deficiencias constructivas apreciadas en la vivienda adquirida, y los intereses legales correspondientes desde la fecha de notificación de esta resolución hasta su completo pago, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia".

SEGUNDO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Segundo y COMAREX DESARROLLOS S.L., a los que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de enero 2012, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO .- Extinción de la garantía de responsabilidad civil establecida en la Ley de Ordenación de la Edificación .

Consta concedida la correspondiente licencia de edificación para el proyecto de construcción del edificio donde se ha ejecutado la vivienda, a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) 38/1.999, de 5 de noviembre.

Como establece la STS de 22 de marzo de 2010 , el mencionado texto legal " no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes. "

Por tanto, sin discutir que la LOE no deroga el 1591 del CC, debemos sin embargo precisar que los plazos especiales de prescripción previstos en la primera de las normativas citadas son aplicables a las responsabilidades civiles por daños materiales de los agentes que intervienen en el proceso de construcción que aquí nos ocupa, para el que es de aplicación esta norma especial, que establece plazos de garantía y de prescripción diferentes de los que hasta la fecha de su entrada en vigor establecía el CC, que en cuanto resulta incompatible con la norma especial resulta derogado, respecto del concreto ámbito de aplicación de la ley especial, daños materiales, y construcciones incluidas dentro de su alcance objetivo.

Por tanto, y dado que los plazos de garantía fijados en la LOE resultan aplicables en este caso, sin perjuicio de las responsabilidades contractuales de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación, sin que puede estimarse en tal caso que el plazo transcurrido entre la aparición de los daños en febrero de 2009 y la entrega en 2004, mas de tres años, obstaculice las acciones articuladas contra la promotora-vendedora sobre la que se acciona por el incumplimiento del contrato de compraventa, extinguiendo la responsabilidad contractual exigida por el citado contrato, sin embargo dado que este criterio no es trasladable a las responsabilidades aquí exigibles conforme al régimen de responsabilidad establecido en la LOE, teniendo en cuenta que en este caso los vicios o defectos detectados no son los del articulo 17.1 a) de la LOE , sino los del apartado b), ya que aquí no estamos antes defectos que afecten a ningún elemento estructural o muro de carga que comprometa la resistencia mecánica y estabilidad del edificio, debemos estimar no aplicable la responsabilidad establecida en la LOE, no apreciándose tampoco ninguna de las fisuras alegadas en muro de carga, en las únicas reparaciones procedentes para hacer desaparecer los vicios admitidas por el demandante, sin que el saneado y pintura que deba darse a la fachada por las humedades filtradas desde la terraza supongan desde luego la presencia de vicios en tales elementos, comprometiendo la estabilidad y la resistencia mecánica del edificio, sin que su filtración a través de ellos, procedente del vicio de la terraza afectada suponga la existencia de ningún defecto en tales elementos, menos aún dado el carácter puntual de las filtraciones comprobadas, que desde 2004 solo constan producidas en una ocasión.

En este caso nos encontramos en la situación contemplada en el articulo 17 b) LOE y la garantía que impone la responsabilidad establecida en tal precepto solo subsiste durante tres años, ya transcurridos, pues estamos ante vicios y defectos del sistema de evacuación de aguas de una terraza, que afecta a los elementos constructivos o instalaciones que ocasionan el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3, afectando a las condiciones de salubridad y estanqueidad del edificio. Por tanto la responsabilidad civil establecida en la LOE , no puede aquí exigirse, y dado que, como hemos visto, no resulta de aplicación lo dispuesto en el articulo 1591 CC , la responsabilidad de los técnicos y constructora no puede estimarse, y debe desestimarse la acción contra ellos ejercitada, precisando que los defectos apreciados en paramentos verticales y horizontales solo requieren saneado, raspado y pintura de parámetros, y deben incluirse en este apartado, por su origen, no en otro, ya que en otro caso también podrían considerarse que los defectos en ellos apreciados son de terminación o acabado con un plazo de garantía todavía más reducido, un año.

Como reiteradamente establece la jurisprudencia, STS 17 de julio y 26 de septiembre de 1984 , 29 de junio de 1990 , 13 de febrero de 1993 , y 9 de junio de 1998 , en estas situaciones de solidaridad entre los demandados, habiendo apelado un solo condenado, la revocación de la sentencia respecto del apelante debe alcanzar a los otros condenados que se abstuvieron de ejercitar la alzada, ya que no nos encontramos en la situación examinada en la STS de 3 de marzo de 2011 , pues la resolución del recurso no se basa en causas subjetivas que solo afectan al arquitecto técnico recurrente, al sustentarse la desestimación de la demanda, en no resultar exigible la responsabilidad establecida en el articulo 17 LOE , a tenor de la fecha de aparición de los vicios constructivos, mas de tres años. Por ello la estimación del recurso debe alcanzar a todos los demandados a los que se exige responsabilidad, en base a la mencionada normativa especial, en este litigio.

SEGUNDO. - Daños derivados del incumplimiento del contrato de compraventa por la vendedora promotora.

Estableciendo la propia LOE, articulo 17.1 , que las responsabilidades civiles en ella establecidas lo son sin perjuicio de las responsabilidades contractuales de los intervinientes en el proceso de edificación, admitiendo la jurisprudencia de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( STS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero , 21 de octubre de 2011 y 2 de marzo de 2012 ), debemos reiterar que no existe ningún impedimento para examinar la responsabilidad de la vendedora por el contrato de compraventa.

Realmente la promotora apelante no cumplió sus obligaciones contractuales, al entregar la vivienda con una terraza exterior donde el sistema de evacuación de aguas no resultaba idóneo, entregándose defectuoso, originándose por ello su inundación, que como de forma unánime coinciden los peritos que han intervenido en juicio, ha provocado las humedades que han afectado a los paramentos interiores y exteriores de la vivienda y al mobiliario.

El promotor-vendedor debe terminar la obra y entregar la vivienda en condiciones de habitabilidad. Por tanto no puede estimarse satisfecho el comprador, respecto de una de las prestaciones que englobaba la obligación de entrega, con la instalación en la vivienda de un sistema de desagüe inhábil para garantizar la habitabilidad de la vivienda, ya que el defecto apreciado determina que falten en ella los requisitos de habitabilidad necesarios, al no satisfacerse aquí las condiciones de salubridad y estanqueidad necesarias, no pudiendo por ello estimar que el objeto entregado pueda cumplir el destino pactado, surgiendo en consecuencia la obligación de reparar tal defecto y los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

Al margen de las consideraciones claramente exageradas del perito de la parte actora sobre el alcance de los daños, apartándose en esta instancia el propio demandante de su valoración, podemos también constatar que solo el perito de la promotora recurrente, bajo condiciones mínimas, considera suficiente el sistema integral de desagüe, pendientes incluidas, que realmente ha fallado, causando las humedades en el inmueble. Como se desprende de las fotos del interior de la tubería, reflejadas en los folios 365 y 366 de las actuaciones, informe Oterin SA, ratificado válidamente por uno de los técnicos que intervino en su confección, se entrego con material de obra en su interior que obstaculizaba la salida de agua, facilitando su presencia la acumulación de barro y el crecimiento de materia orgánica en su interior, y dado que quien compareció por tal entidad para ratificarlo solo considero adecuada la solución de gárgola, no suficiente el sistema completo de evacuación de agua, sin que considerasen los recurrentes necesaria la presencia de los dos técnicos que intervinieron en su elaboración, ningún obstáculo desde luego existe para considerar acreditado el vicio a tenor del resultado de la mencionada prueba pericial. A todo ello debemos unir la burda elaboración del desagüe, que exteriormente se presenta en el suelo como una pequeña e irregular rotura (fotos, folios 31 y 96 de las actuaciones), que desde luego no podemos considerar, sin justificarse que los adquirentes de la vivienda recibieran alguna explicación sobre su importante función, que pudieran comprenderla, advirtiendo de su necesaria limpieza periódica. A su vez, del contenido del informe del perito judicial, sobre todo de la prueba de estanqueidad por él realizada y documentada en autos (folio 319), podemos constatar que por falta de la pendiente necesaria en la terraza se producen encharcamientos que desde luego, unida a la defectuosa salida del agua, resultan determinantes en el origen de la filtración de agua y humedades aparecidas en la vivienda, y sí bien su aparición puntual, sin que conste la repetición de inundaciones, apunta a que el principal origen del daño se encontraba en la defectuosa entrega del tosco desagüe, de inadvertida función para cualquier profano y parcialmente atorado, no cabe negar que la falta de pendiente adecuada también necesariamente ha contribuido al estancamiento del agua, dificultando su salida, y en definitiva por todo ello debemos constatar la realidad del vicio, a tenor del resultado ofrecido por la valoración de los elementos probatorios citados.

Por todo ello, la condena impuesta, conforme a los criterios de valoración reflejados en la página 10 del informe Oterin, salvo en el extremo relativo a muebles, debe estimarse adecuada y no fijada de modo incorrecto, en cuanto valora la obra imprescindible para superar el vicio constructivo, aumentando solo la sección del desagüe, en una cantidad inferior a la establecida por el perito judicial para superar el defecto de evacuación, facilitando así la rápida salida de agua, y todo ello teniendo en cuenta que en esta última valoración (perito judicial) no ha tomado en cuenta la necesaria reparación del daño provocado en paramentos y fachada por las humedades. Sin embargo, dado que, como también señala el dictamen citado al inicio, no se ha acreditado el importe del daño padecido en muebles, desapareciendo los inicialmente apreciados en el informe del perito del demandante, entre otros en el sofá fotografiado, el criterio de considerarlos inservibles, tomado en consideración para fijar tal valoración en el primer dictamen del demandante por importe de 1.300 euros, trasladado al dictamen Oterin no puede considerarse, pero dado que también se ha constatado la realidad del daño padecido por el mobiliario, en las distintas fotos aportadas, teniendo en cuenta a su vez que parece que se ha procedido a su limpieza, de coste desconocido, y que consta la existencia de tal daño, no su alcance, procede reducir su importe en cantidad próxima a su tercera parte, 400 euros, que se considera suficiente, a tenor de la aceptación del daño pero no de la perdida, folio 34, de la que parece partir el dictamen de la demandante, solo "aceptable", para los peritos de la entidad Oterin SA . En todo caso los intereses de mora procesal, como establece el artículo 576.2 LEC , deben aplicarse, pese a la revocación parcial de la sentencia recurrida, respecto de la cantidad ahora reconocida, desde la sentencia de primera instancia, que ya al menos determinaba como debida esta cantidad.

TERCERO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas de los recursos estimados total y parcialmente a ninguno de los litigantes.

En cuanto a las devengadas en la instancia por la pretensión dirigida frente a los demandados absueltos, promoviéndose la demanda, antes de la clarificadora Sentencia del Tribunal Supremo mencionada en el primer fundamento jurídico, delimitando el alcance actual del artículo 1591 del CC , resultando determinante para clarificar la controversia jurídica y estimar formulada la reclamación fuera del plazo de garantía, teniendo en cuenta a su vez las dudas que en cuanto a la incardinación del vicio en uno u otro plazo de garantía pueden surgir, al alcanzar las humedades, si bien puntuales, también a muros de carga, en definitiva, las serias dudas de hecho y jurídicas mencionadas justifican que en cualquier caso no proceda imponer, articulo 394.1 LEC , las costas devengadas en la instancia.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Segundo , y parcialmente el formulado por Comarex Desarrollos SL, con devolución del depósito constituido para recurrir, contra la Sentencia dictada el 28 de abril de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Granada , en el procedimiento núm. 217/10 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida en el extremo relativo a la estimación de la demanda interpuesta contra D. Segundo , Construcciones y Contratas Salobreña SA y D. Daniel , y en su lugar acordamos, desestimar la demanda interpuesta contra los citados demandados, absolviéndoles de los pedimentos frente a ellos articulados

3. - Revocamos la resolución recurrida en cuanto al importe de la condena impuesta a Comarex Desarrollos SL, confirmando la condena y la estimación parcial de la demanda formulada contra la citada entidad, reduciendo el principal a 4.100 euros, que devengara los intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia apelada.

4.- No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, en el plazo de VEINTEDÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.