Sentencia Civil Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 222/2010 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00207/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7003600 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 222 /2010

Proc. Origen: DIVISION HERENCIA 629 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de COSLADA

Ponente:ILMO.SR. DON RAMON BELO GONZALEZ

MC

De: Andrea , Raimundo

Procurador: MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE, EDUARDO MOYA GOMEZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio de división de herencia número 629/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Coslada, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: doña Andrea , y de otra, como Apelado-Impugnante-Demandado: don Raimundo .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Coslada, en fecha 5 de noviembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, ESTIMANDO en parte la oposición al inventario formulada por la representación procesal de don Raimundo ; DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE EL HABER HEREDITARIO DE DOÑA Paulina ESTÁ FORMADO UNICAMENTE POR EL ACTIVO QUE INTEGRAN LOS SIGUIENTES BIENES:

-PISO VIVIENDA DE LA CALLE000 Nº NUM000 PORTAL NUM001 , NUM002 NUM003 DE SAN FERNANDO DE HENARES Y GARAJE ANEJO A LA MISMA.

-19.950,15 EUROS QUE DEBEN SER REINTEGRADOS POR DOÑA Andrea , y todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, después de preparado, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, al tiempo que impugnaba la sentencia apelada, dándose traslado de esta impugnación al apelante que la contestó, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 9 de marzo de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos , procede su confirmación.

SEGUNDO.- Doña Paulina murió el día 18 de octubre de 1998, a la edad de 75 años y en estado de viuda, sobreviviéndole sus dos hijos don Raimundo y doña Andrea , a los que había instituido, únicos y universales herederos por partes iguales, en el testamento otorgado el día 20 de febrero de 1980, en el que no se designa ni comisario ni contador-partidor.

La coheredera doña Andrea presenta demanda, el día 24 de octubre de 2008, en la que reclama judicialmente la divisiónde la herencia de su difunta madre doña Paulina , promoviendo un procedimiento para la división de la herencia , regulado en los artículos 782 a 789 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , contra el otro coheredero, su hermano don Raimundo .

La demandante doña Andrea presenta un inventario de los bienes que integran el caudal relicto, frente a lo cual se suscita, por el demandado don Raimundo , controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, ante lo cual se acude a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 794 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y se cita a los interesados a una vista y se continua la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.

La sentencia dictada en la primera instancia el día 5 de noviembre de 2009 declara que el haber hereditario está formado por los siguientes bienes:

1º. Piso - vivienda de la CALLE000 número NUM000 portal NUM001 , NUM002 NUM003 de San Fernando de Henares y garaje anejo a la misma.

2º . 19.950,15 € que deben ser reintegrados por doña Andrea .

TERCERO.- Respecto de la inclusión en el activo de las 19.950,15 € que deben ser reintegrados por doña Andrea , pretende doña Andrea , en el primero de los motivos de su recurso de apelación, que se rebaje la cuantía económica.

Reconoce doña Andrea haber retirado de las cuentas bancarias de su difunta madre, después del fallecimiento de ésta, la suma de 1.200.000 pesetas (331.000 pesetas del Banco Central Hispano y 999.000 pesetas de Caja Madrid). Pues bien, tiene que reintegrar, a la masa hereditaria, la totalidad de la suma que ha retirado de esas cuentas y no solo la mitad. El reintegro ha de ser del total y luego ya se llevara a cabo la partición.

En cuanto a los otros dos abonos, el de 5.967,61 € y el de 5.989,08 €, no lo reconoce doña Andrea , pero, como se hace constar en la sentencia apelada, figura, en la documental aportada, un "abono de 5.967,61 euros en la cuenta de valores NUM004 a nombre de doña Paulina y doña Andrea y justificantes de abono de 5.989,08 euros de la cuenta de valores de Caja Madrid nº NUM005 a nombre de doña Paulina y doña Andrea ". Lo que no ha sido desvirtuado por la parte apelante, para lo que no basta, sin más, su machacona insistencia en no haber sido reconocido por doña Andrea .

CUARTO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación, confunde doña Andrea dos sentencias . Una la prevista en el apartado 4 del artículo 794 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que es ante la que nos encontramos en el presente caso, y la otra prevista en elapartado 5 del artículo 787 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . La primera de estas dos sentencia no puede pronunciarse mas que sobre la inclusión o exclusión de los bienes en el inventario (dejando a salvo el derecho de terceros), tal y como se hace en la sentencia apelada.

Dentro de los proceso especiales (Libro IV de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) se regulan los de la división judicial de patrimonios (Titulo II), entre los que se encuentran, por una parte los de la división de la herencia (Capítulo Primero), y, por otra parte el de la liquidación del régimen económico matrimonial (Capítulo Segundo). Y, entre los procedimientos de división de la herencia, se contemplan y regulan tres diferentes, a saber. El primero, es el que se denomina " procedimiento para la divisiónde la herencia" (Sección 1ª; arts. 782 a 789), que es el adecuado ante el ejercicio de la acción judicial de la partición hereditaria. El segundo, es el que se de nomina " de la intervención del caudal hereditario (Sección 2ª; arts. 790 a 796). Y tercero es el que se denomina " de la administración del caudal hereditario " (Sección 3ª; arts. 797 a 805).

El procedimiento para la división de la herencia regulado en los artículos 782 a 789 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , carece de la naturaleza de jurisdicción voluntaria, caracterizada por la conversión del procedimiento en contencioso tan pronto conste la oposición de uno de los interesados ( artículo 1.817 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ). El procedimiento para la división de la herencia es contencioso. Así tras la solicitud deducida por cualquier coheredero (o legatario de parte alícuota) se convoca a una Junta a todos los coherederos en la que se nombra un contador que practique las operaciones de división del caudal (así como un perito para el avalúo de los bienes), y, una vez practicadas, se dará traslado de las mismas a las partes para que puedan formular oposición (si no se oponen o manifiestan su conformidad se dictará, decreto aprobándolo para que se protocolicen), y, si se oponen, se convocará al contador y a las partes a una comparecencia (si hay conformidad se ejecutará lo acordado), y, si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal, decidiéndose la controversia por sentencia.

Dentro " de la intervención del caudal hereditario " se encuentra incardinado el artículo 794, en el que se regula la "formación del inventario" , y, en cuyo apartado 4, se dice que "si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal; La sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros". Pero este precepto es de aplicación al procedimiento para la división dela herencia, en el que debe insertarse , con anterioridad a la junta para la designación de contador-partidor y peritos. De tal manera que, una vez devenida firme la sentencia de inclusión o exclusión de bienes en el inventario, deberá continuar el procedimiento para la división de la herencia con la convocatoria a la junta para designar contador y peritos a solicitud de parte.

QUINTO.- El demandado don Raimundo presentó escrito de preparación del recurso de apelación y se le tuvo por preparado el recurso de apelación, concediéndole el plazo legal para interponerlo. Y, al no haberlo interpuesto en el plazo legal, se dictó auto el día 20 de enero de 2010 declarando desierto el recurso de apelación preparado por Don Raimundo . Pero luego, frente al recurso de apelación interpuesto por doña Andrea , don Raimundo no solo se opuso sino que además impugnó la sentencia apelada en los pronunciamientos que le eran desfavorables.

La impugnación de la sentencia apelada no debió ni de ser admitida a trámite, y ello conduce a que ahora debe ser, sin más, desestimada, sin que pueda invocarse, en contra, la firmeza de la providencia de 17 de febrero de 2010, que se limita a transcribir un pasaje de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se encuentra implícito que, la posibilidad de impugnar la sentencia apelada, queda supeditada a la concurrencia de los requisitos legales para ello.

La razón, por la que no debió ni de ser admitida a trámite la impugnación, radica en que, la parte litigante que preparar su recurso de apelación y luego no lo interpone en el plazo legal, cuando se le da traslado del recurso de apelación interpuesto por la otra parte litigante, solo puede oponerse pero no impugnar.

La sentencia recurrida en apelación por otra parte litigante, solo puede ser impugnada , en lo que le resulte desfavorable, por la parte litigante que "inicialmente nohubiere recurrido" ( apartado 2 del art. 461 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), quedando proscrita, la posibilidad de impugnar la sentencia apelada, a la parte litigante que ya hubiere recurrido esa sentencia.

Siendo solo dos las partes litigantes , un demandante y un demandado, la proscripción de la impugnación de la sentencia apelada para la parte litigante que ya la hubiere recurrido en apelación rige de manera incondicional, lo que constituye una prohibición absoluta de la ampliación, de los motivos de apelación que el apelante hubiera hecho constar en su recurso, a través o valiéndose de la impugnación.

Ahora bien, siendo más de dos las partes litigantes, así en el caso de que el demandante dirija su demanda contra dos o más demandados, se sostiene, en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 865/2009, de 13 de enero de 2010 , que, el demandante que interpone recurso de apelación contra uno solo de los demandados, puede impugnar la sentencia al ser apelada por otro de los demandados, siempre que se impugne algo que le sea desfavorable en la sentencia respecto de este demandado contra el que no hubiera interpuesto recurso de apelación.

Pero, en el presente caso, solo son dos las partes litigantes, un demandante y un demandado.

La siguiente cuestión es la de decidir si, a estos efectos, debe entenderse como "inicialmente recurrente" al que hubiera presentado escrito de preparación del recurso de apelación sin interponerlo luego en el plazo legal (quedándole proscrita la impugnación). Y la contestación debe ser positiva (si le queda proscrita la impugnación). Siendo este el criterio mantenido por esta Sala desde el auto de 10 abril de 2003 (número de rollo 51/2003 ) del que fue ponente la Ilma. Sra. Doña Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL y que reproducimos a continuación.

" El tema objetivo de discusión en el presente recurso se centra en determinar si la posibilidad de impugnar la sentencia por quien no recurrió a misma, conforme a las previsiones contenidas en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente puede concederse a quien manifestó inicialmente la voluntad de recurrir una sentencia sin que posteriormente formalizara su recurso.

La Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil no identifica la impugnación tardía de una sentencia con la anterior regulación que la Ley Procesal de 1881 contenía respecto de la adhesión al recurso de apelación, como expresamente se indica en la Exposición de Motivos de la misma, lo que tiene pleno sentido dada la regulación del recurso de apelación que contiene.

La actual Ley de Enjuiciamiento Civil al regular el recurso de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia distingue dos trámites diferentes, uno encaminado a preparar el recurso de apelación, y un segundo para interponer él mismo.

La preparación del recurso de apelación constituye una especie de determinación por la parte recurrente de lo que va a ser objeto de recurso, al deber concretarse por aquélla la resolución contra la que pretende recurrir, con la expresa determinación de su voluntad de recurrir la misma, distinguiendo los pronunciamientos concretos que impugna de los contenidos en la resolución que recurre (art.457.2), algo esencialmente diferente a la regulación contenida en la legislación procesal anterior en la que en la mayoría de los casos para formular recurso de apelación era suficiente con un mero escrito en el que se manifestara la voluntad de recurrir, sin mayores especificaciones, ya que no era sino en el acto de la vista cuando se concretaban los motivos de impugnación contra la resolución recurrida, siendo necesario, en otros casos (juicio verbal y de cognición), al interponer recurso de apelación referir ya y concretar los motivos de impugnación que contra la sentencia dictada en instancia se tuvieran.

Presentado el escrito de preparación del recurso de apelación, el Juez debe pronunciarse sobre la admisibilidad o no de este recurso, examinando si reúne los requisitos exigidos en los arts. 449 y 457 de la misma.

Una vez que el Juzgador de instancia tiene por preparado el recurso de apelación, debe emplazar a la parte recurrente (apelante) para que interponga su recurso en plazo de veinte días, y si el recurrente no interpusiere su recurso en este plazo declarará desierto el recurso de apelación, con imposición de las costas causadas al mismo, si se hubiesen producido (art. 458.2).

Si el recurrente en el plazo concedido formaliza su recurso, entonces debe argumentar los motivos por los cuales considere que sus derechos deben ser estimados por el Tribunal que conozca de la apelación (art. 458.1), debiendo en este caso darse traslado de este escrito formalizando el recurso de apelación a las demás partes del proceso, para que tengan conocimiento del mismo, pudiendo entonces quien es recurrido, bien limitarse a impugnar este recurso así formalizado, bien recurrir a su vez, si no lo hubiera hecho, contra los pronunciamientos que considerara desfavorables para él (art. 461).

Pues bien, dada la regulación contenida en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, entendemos que la posibilidad de impugnación de la sentencia a que se refiere en el art. 461 no puede admitirse a quien inicialmente manifestó su intención de recurrir una sentencia, sin que formalizara su recurso en el plazo al efecto concedido.

Consideramos que la posibilidad de impugnación de la sentencia no se concede sin más a quién tuviere la condición de apelado en un procedimiento, condición esta que es la que tiene quien en principio manifestó su voluntad de recurrir y que al no formalizar en el plazo al efecto concedido su recurso se le tuvo por desistido del mismo, sino que la facultad de impugnar la sentencia dictada por quien en principio no se opuso, a la misma se reconoce sólo a quien desde un primer momento tuvo la condición de apelado, precisamente por no mostrar su disconformidad con la misma desde que la conoció y en el plazo previsto en las normas procesales, como expresamente se indica en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil (XIII), que explica que se prescinde en la Ley de la denominada adhesión a la apelación regulada en la Ley Procesal anterior, perfilándose el papel de quien a la vista de la apelación de otro, Y "siendo inicialmente apelado", no sólo se opone al recurso sino que además impugna la resolución y pide la revocación, resultando suficientemente expresiva al efecto la propia dicción del art. 461.2 de la misma, al indicar en su párrafo segundo, que los escritos de oposición al recurso de apelación, "y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido", se formularán conforme a lo establecido para interposición de apelación.

Por otra parte, no podemos admitir que preparar un recurso y no interponer el recurso es no recurrir inicialmente, como se mantiene en el recurso que nos ocupa por la parte recurrente, y ello por cuanto que precisamente la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al recurso de apelación, al diferenciar la fase de preparación del recurso de la fase de formalización del mismo, no permite realizar tal interpretación, ya que el mero hecho de presenta un escrito preparando este recurso provocó una resolución judicial teniendo por preparado él mismo, convirtiendo al en apelante inicialmente, y por ello, por ser tal apelante, se tuvo a esta parte por desistida de su recurso al no formalizar éste en el plazo al efecto concedido " .

SEXTO.- Al desestimarse tanto el recurso de apelación interpuesto por doña Andrea como la impugnación deducida por don Raimundo , debe cada una de estas partes litigantes abonar las costas de laapelación causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Pues, aunque de los términos literales empleados en la redacción del número 1 del artículo 398 en relación con el número 1 del 394 ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , pudiera entenderse que las costas ocasionadas en la apelación deben siempre imponerse al apelante cuando se desestima su recurso de apelación salvo que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Lo cierto es que ello no debe ser así cuando, además de desestimarse el recurso de apelación, también se desestima la impugnación por la parte recurrida de la sentencia apelada en lo que le resulte desfavorable. La situación de concurrencia de apelante e impugnante se presenta un tanto difusa para el impugnante, por ausencia de una completa regulación de este último. El impugnante no ataca íntegra y frontalmente el pronunciamiento principal de la sentencia que consintió al no recurrirla, sino en los extremos que reputa desfavorables a sus intereses, operando como una posibilidad de arrepentimiento para quien no recurrió en tiempo oportuno, con minoración del principio preclusivo (todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 461 número 1). La impugnación autoriza al Tribunal a la revisión de la sentencia en lo que concreta a aquélla, y, por consecuencia, la no acogida de la pretensión ha de repercutir en la imposición de las costas correspondientes. De ahí que, desestimada la apelación y la impugnación, cada parte (apelante e impugnante) deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, en base a la interpretación del número primero del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en relación con el 394 número 1), impuesta por razones de justicia y equidad - artículo 3 número 2 del Código Civil - (es de aplicación la jurisprudencia recaída bajo la vigencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 relativa a las costas de la apelación cuando, además de desestimarse el recurso de apelación, también se desestimaba la adhesión y que aparecía recogida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 658/1993 de 25 de junio de 1993, Colex 538 ; 15 de octubre de 1992, R.J.Ar. 7558, F.D. Segundo ; 6 de junio de 1991 , R.J.Ar. 4424, F.D. tercero letra B; 13 de octubre de 1988, R.J.Ar. 7484, F.D. quinto; 20 de julio de 1988, R.J.Ar. 5995, F.D. Tercero - aunque del artículo 710 parecía desprenderse que las costas ocasionadas en la apelación deberían imponerse al apelante la jurisprudencia impuso la interpretación de que cada parte debería abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad-).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Andrea así como la impugnación de la sentencia apelada deducida por don Raimundo , debemos confirmar y confirmamosla sentencia dictada el día 5 de noviembre de 2009, por el Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Coslada en el juicio división de herencia número 629/2008 , del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte cauasdas a su instancia, y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Devuelvánse los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 6 de Coslada, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.