Sentencia Civil Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 169/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00207/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 169/12

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1941/10

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 207

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares Presidente

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintinueve de mayo de dos mil doce

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario 1941/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANCO MARE NO STRUN, S.A., habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por el Procurador Ceferino Sánchez Abril y dirigido por el Letrado Sr. Valenzuela Fernández y como apelada Desiderio representado por la Procuradora Milagrosa González Conesa, asistido de la letrado D. Vicente Martínez López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm. 1941/10, se dictó sentencia con fecha 18/07/11 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Desiderio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Milagrosa González Conesa y asistido por la Letrada Sra. Martínez López, contra la mercantil "BAHIA DE MAZARRON, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales D. Diego Frías Costa y asistido por letrado no identificado; y contra "CAJA DE AHORROS DE MURCIA", representada por el Procurador de los Tribunales D. Ceferino Ignacio Sánchez Abril y asistido por letrado Sr. Valenzuela Fernández, DEBO CONDENAR Y CONDENO a ambas demandas al abono solidario y conjunto de CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA EUROS (58.850 €), más los intereses pactados al 6 % anual sobre las cantidades abonadas, siendo los días iniciales para su cómputo: el 14 de noviembre de 2006 en cuanto a los 6.000 €, y el 18 de enero de 2007 en cuanto a los restantes 52.850 €, hasta su completo pago; con condena en costas a la demandada "CAJA DE AHORROS DE MURCIA".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, que estimando la demanda acordó resolver el contrato de compraventa y condenó a la entidad demandada al pago de las cantidades avaladas entregadas a cuenta para el pago de la vivienda, más el interés del seis por ciento, con expresa condena en costas. Se formula recurso de apelación por la entidad demandada, por considerar que existe error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Se alega por la apelante en su recurso que existe error en la valoración efectuada por el juzgador de instancia, por cuanto no ha tenido en cuenta de que no ha habido requerimiento resolutorio extrajudicial alguno, expidiéndose la licencia de primera ocupación el 12/07/09, siete meses después del plazo pactado y antes de la fecha de presentación de la demanda, siendo que el primer requerimiento de devolución de cantidades efectuadas, entonces a la que era Caja de Ahorros de Murcia, fue el 15/09/09, es decir cuando ya existía licencia de primera ocupación. Y subsidiariamente que se le aplique el interés legal, de acuerdo con la modificación llevada a cabo en la Ley 57/1968, por la Ley de ordenación de la edificación.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, en virtud de la cual se estableció el aval, establece en su artículo 3 , que expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda, sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta o conceder al cedente prorroga. Y siendo que el demandante ha optado por la "rescisión" del contrato con devolución de las cantidades, sin haber recibido la vivienda contratada, habiendo ejercido acción resolutoria contra el constructor por retraso en la entrega de la misma, a lo que se allanó ésta, la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en función del aval, se debe hacer por la disposición legal que así lo establece. Quedando siempre a la entidad aseguradora o avalista la posibilidad de resarcirse respecto del promotor.

TERCERO.- Se alega por la entidad apelante en su recurso, que se le aplique el interés legal y no el seis por ciento. Alegación que debe ser estimada, por cuanto la ley de ordenación de la edificación, Ley 38/199, de 5 de noviembre, publicada en el B.O.E. de 6/11/99, o sea en vigor, establece en su disposición adicional primera, la modificación de la Ley 57/1968, de 27 de julio , en el que se funda la demanda, dejando sin efecto el seis por ciento que establecía el art. 3 de la citada ley , al señalar en el apartado C de dicha disposición adicional primera, que la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. Pues los intereses a los que se compromete la aseguradora son los establecidos en la ley que regula el seguro o aval y no los convencionales, que sólo afectan a quien contrató. Sin que ello constituya una alegación nueva, como señala la apelada en su escrito de oposición, ya que los intereses se aplican por disposición legal y en virtud del principio iura novit curia. Por lo que debe ser revocada la sentencia en dicho sentido.

CUARTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., que al estimar en parte el recurso de apelación no procede hacer expresa condena en constas en esta instancia.

Se mantienen las costas de la primera instancia, ya que el interés no fue objeto de oposición, sino que se trata únicamente de una aplicación de la norma adecuadamente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por BANCO MARE NO STRUM, S.A., contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cartagena, debemos de REVOCAR y REVOCAMOS en parte la misma, solo en lo que se refiere a los intereses objeto de condena, que serán los intereses legales, en lugar del seis por ciento que figura en la misma, manteniéndose en todo lo demás la sentencia apelada. No procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006001682012 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.