Sentencia Civil Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 39/2012 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 39/2012

JUICIO VERBAL Nº 1150/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3- TORTOSA

SENTENCIA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.:

GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)

Tarragona, a 29 de mayo de 2.012.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el presente recurso de apelación interpuesto por D. Jaime representado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y asistido por el Letrado Sr. Faura Fernández, contra la sentencia de 4 de octubre de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tortosa , autos de Juicio Verbal núm. 1150/10, en el que figura como parte demandante DÑA. Sara , DÑA. María Esther y DÑA. Aida representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Buñuel Gual y asistidos por la Letrada Sra. Pla Mayor, y como parte demandada el ahora apelante.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

"SE ESTIMA la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María Teresa Garrigosa Cantó, a instancia de Dña. Sara , Dña. María Esther y Dña. Aida , asistidas por la Letrada, Dña. María José Plá Mayor contra D. Jaime , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Escolano Cladelles y asistido por el Letrado, D. Yago Faura Fernández, y en consecuencia se declara haber lugar a recobrar la posesión promovida por la actora ordenando a D. Jaime para que retire inmediatamente las cadenas, los candados y cualquier otro elemento que impiden el libre uso de repetido camino de acceso a la finca propiedad de las actoras, objeto de autos, dejándolo todo en el mismo estado y condiciones que tenía con anterioridad a dichos actos perturbadores y que en lo sucesivo se abstenga de realizar actos obstativos que impidan su libre utilización, con los apercibimientos legales, sin perjuicio de tercero y con reserva a las partes del derecho que puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva y se condena al demandado al pago de las costas causadas."

SEGUNDO. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jaime en base a las alegaciones contenidas en el escrito presentado.

TERCERO. Dado traslado del recurso a la adversa, por ésta se presentó escrito de oposición al mismo.

CUARTO. En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone la representación procesal de D. Jaime el presente recurso de apelación alegando defecto en el modo de proponer la demanda al interponer de forma simultánea la acción de retener y recobrar la posesión (folio 145); defecto en el modo de proponer la demanda al no quedar definido el hecho posesorio mediante la concreción del estado posesorio preexistente en su real y exacta posesión (folio 146); falta de legitimación activa ad processum o ad causam respecto de María Esther y Aida (folio 147); y error en la valoración de la prueba por inexistencia del camino y por inexistencia de la posesión del derecho de paso (folios 149 y 153).

SEGUNDO. Por lo que se refiere a la alegación de defecto en el modo de proponer la demanda al interponer de forma simultánea (no subsidiaria por ejemplo) la acción de retener y la acción de recobrar la posesión (v. encabezamiento de la demanda -folio 2-, y página 7 del escrito de oposición al presente recurso -folio 171 de las actuaciones- donde literalmente se dice: "se solicita en primer lugar recobrar la posesión perdida a manos del demandado, y se solicita, asimismo, que se requiera al demandado para que se abstenga en un futuro de realizar más actos obstativos (por tanto el de retener), ..." ), y tal y como ya señalara la SAP de Palma de Mallorca, sección 4, de 20-11-2006 (ROJ: SAP IB 2152/2006), consideramos que la mencionada cita no puede conllevar, sin más y automáticamente, la estimación de la excepción del defecto legal en el modo de proponer la demanda alegada por la parte demandada-apelante, pues para tal estimación debe estarse a lo dispuesto en el artículo 399 en relación con el 437 de la LEC y en lo dispuesto en el art. 416.5 de dicha Ley en cuanto a que por defecto legal en el modo de proponer la demanda debe entenderse la falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca.

Ello no significa que por este Tribunal no deba dejarse constancia de la irregularidad procesal que supone ejercitar ambas acciones simultáneamente, desconociéndose de este modo la diversa naturaleza de uno y otro (aunque se establezca un solo procedimiento para el ejercicio de ambas acciones), pues mediante el de retener se pretende mantener en la posesión a quien ha sido inquietado en ella, requiriendo al perturbador para que en lo sucesivo se abstenga de cometer tales actos, y el de recobrar supone el despojo de la posesión o tenencia, pretendiéndose mediante su ejercicio la reposición o recuperación de aquélla resultando, por tanto, contradictorio el ejercicio simultáneo de uno y otro ( SAP de Zamora, sección 1, de 12-12-2002 - ROJ: SAP ZA 644/2002- con cita de sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª de 10 de enero de 1.994 , y de Toledo, Sección la de 5 de febrero de 1.996 ).

Sin desconocer la existencia de diferentes posiciones en la jurisprudencia menor, consideramos que aunque se haya verificado la acumulación de estos dos interdictos de forma inadecuada, ello no impide al Tribunal el examen de las pretensiones de la demanda si del estudio de la misma se puede inferir la verdadera acción que se ejercita, como ocurre en el presente caso en el que resulta claro que lo que se está ejercitando por la parte demandante es la acción de tutela sumaria para recobrar la posesión perdida o de la que han sido privadas; así, en el Hecho Tercero de la demanda se afirma que "Desde siempre, de toda la vida, por tanto, desde tiempo inmemorial, las tres demandantes, y sus causantes y familiares, para acceder a la finca de su titularidad ... usan el camino de acceso que va desde la via pública denominada Camino DIRECCION000 " (folio 3), y en el Hecho Cuarto que "Mis representadas venían haciendo uso de tal camino sin limitación alguna hasta que el pasado mes de agosto de 2010, el demandado colocó o mandó colocar una serie de obstáculos, consistentes principalmente en unos postes con cadenas atadas en candados tanto en el acceso al camino desde la via pública como en el final del camino por donde se accede a la finca de mis representados, procediendo de este modo a impedir el tránsito por el dicho espacio. Con ello el demandado conseguía imponer "a la fuerza" su criterio: que las aquí actoras no pudiesen hacer uso del expresado camino" (folio 3).

TERCERO. Respecto a la alegación de defecto en el modo de proponer la demanda al no quedar definido el hecho posesorio mediante la concreción del estado posesorio preexistente en su real y exacta posesión, el motivo también debe rechazarse ya que, como se ha expuesto en el Fundamento precedente, del contenido de la demanda queda clara la situación posesoria reclamada y el despojo o perturbación denunciado por la parte actora; cosa diferente es que se acredite la concurrencia de los requisitos exigidos para el éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión.

CUARTO. En cuanto a la falta de legitimación activa ad processum o ad causam respecto de las demandantes Sras. María Esther y Aida , fundamenta la parte apelante el motivo en que únicamente tienen legitimación activa quienes ostenten y disfruten el bien objeto de despojo, mientras que las citadas sólo son nuda propietarias y no usufructuarias de la finca "a la que supuestamente deba paso el camino objeto de litigio" (folio 148).

El motivo debe rechazarse porque las actoras están perfectamente legitimadas para defender su "ius possidendi" o derecho a poseer, no sólo porque el artículo 446 del Código Civil reconoce tal derecho a todo poseedor, sino porque si la defensa de la posesión entraña una primera fase en la defensa de la propiedad, no se puede negar al nudo propietario, realmente propietario aun en la fase de coexistencia con un derecho real de usufructo, el derecho a defender su propiedad con todos los medios que el ordenamiento jurídico reconoce y da a los propietarios (v. en igual sentido SAP de Pontevedra de 05-05-2011 , ROJ: SAP PO 1157/2011).

QUINTO. Por lo que se refiere al motivo consistente en error en la valoración de la prueba por inexistencia del camino y por inexistencia de la posesión del derecho de paso, y como ya se ha apuntado anteriormente, (v. entre las más recientes, sentencia de 17-04-2012 dictada por este mismo Tribunal ), el interdicto de recobrar la posesión es un procedimiento sumario posesorio y no declarativo del dominio o de cualquier otro derecho real, cuya finalidad no puede ser otra que la de conseguir un rápido aquietamiento entre las personas que se crean poseedoras de un mismo bien o con un mejor derecho a poseerlo y, en definitiva, el mantenimiento de la paz social; centrado o mejor aún, limitando el debate a dilucidar, de forma rápida y provisional, si se ha justificado o no, convincentemente, un simple hecho: si el o los actores ejercitantes del interdicto tienen -modalidad del de retener- o han tenido la posesión del terreno o del bien, en general, que se discute en el último año contado desde que se produjo la presunta perturbación -en el primer caso- o despojo hasta la fecha en que la demanda interdictal se ha presentado ante el juzgado; dejando para el juicio declarativo correspondiente el examen sobre la existencia o no del derecho que legitime la posesión proclamada -dominio, usufructo, arrendamiento, etc.- puesto que, en el presente momento sólo interesa resolver la cuestión de hecho dicha, cual es la relativa a quien es el poseedor actual al que se debe proteger o reintegrar en la posesión de la que ha sido indebidamente privado, con independencia de que ésta venga o no amparada por el derecho correspondiente que la avale. Por tanto, la acción interdictal tiene por objeto en sentido estricto la protección y tutela del mero hecho posesorio, independientemente del título esgrimido u ostentado por el poseedor, evitando todo ataque violento o clandestino que suponga perturbación o despojo y reponiendo al poseedor a la situación de hecho en la que se encontraba (v. entre las más recientes, sentencia de 17-04-2012 dictada por este mismo Tribunal ).

Partiendo de lo expuesto, se ha de analizar exclusivamente si la parte actora ha acreditado con suficiencia lo que afirma en su demanda, esto es, que "Desde siempre, de toda la vida, por tanto, desde tiempo inmemorial, las tres demandantes, y sus causantes y familiares, para acceder a la finca de su titularidad ... usan el camino de acceso que va desde la via pública denominada Camino DIRECCION000 , ubicado en la finca propiedad del demandado" (Hecho Tercero de la demanda, folio 3), ya que la colocación del candado por el demandado, o por persona por él encargada, no es hecho controvertido.

Reexaminada la prueba practicada en las actuaciones, no puede compartir este Tribunal la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución objeto del presente recurso en el sentido de que ha quedado acreditado documentalmente que ha existido posesión efectiva del derecho de paso (en sentido contrario consta en las actuaciones el informe pericial de los Srs. Artemio i Candido , folios 83 y ss.), ni tampoco que haya quedado probado por las testificales que por dicho camino se haya transitado desde siempre, ya que frente a los testigos Srs. Gervasio , Imanol y Julián citados por la Juzgadora, también han declarado en sentido contradictorio de ello otros testigos como los Srs. Pedro , Rosendo y Jose Daniel . Ni siquiera ha quedado probado que realmente exista un camino como mantienen las demandantes y niega el demandado (en igual sentido informe pericial acompañado por el mismo - folios 83 y ss.-), ya que a la vista de las fotografías aportadas por ambos litigantes (folios 33 a 35; folios 87 a 90) no queda claro si realmente es un camino o un simple paso entre oliveras.

En definitiva, de la prueba practicada no resulta acreditado con la suficiencia necesaria que desde siempre, desde tiempo inmemorial, las tres demandantes así como sus causantes y familiares, para acceder a la finca de su titularidad hayan usado habitualmente (y no de forma esporádica) el supuesto camino de acceso controvertido, razón por la que debe ser estimado el recurso de apelación, y con revocación total de la sentencia de instancia, desestimar íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Sara , DÑA. María Esther y DÑA. Aida , contra D. Jaime , con imposición a la parte actora de las costas de la instancia (ex. artículo 394 de la L.E.C .).

SEXTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., al haberse estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por D. Jaime contra la sentencia de 4 de octubre de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Tortosa , autos de Juicio Verbal núm. 1150/10, SE REVOCA TOTALMENTE la citada resolución y en su lugar se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1º) Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por DÑA. Sara , DÑA. María Esther y DÑA. Aida , contra D. Jaime , con imposición a la parte actora de las costas de la instancia.

2º) No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día cinco de junio de dos mil doce. Doy fe.