Sentencia Civil Nº 207/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 480/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-07/005206

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 480/2011 - 3

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 401/2007 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: C.P. N NUM000 CALLE000

Procurador/a/ Prokuradorea:GABRIELA GONZALEZ YACOB

Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE ABENDAÑO BEATO

Recurrido/a / Errekurritua: Herminio

Procurador/a / Prokuradorea: JUAN ANGEL FERROS PRESA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN ANTONIO PETUYA HERREROS

SENTENCIA Nº 207/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de abril de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por las Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario nº 401/2007, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de GETXO (BIZKAIA) a instancia de C.P. N NUM000 CALLE000 apelante - demandante, representado por el Procurador Sra. GABRIELA GONZALEZ YACOB y defendido por el Letrado Sr. JUAN JOSE ABENDAÑO BEATO contra D. Herminio apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. JUAN ANGEL FERROS PRESA y defendido por el Letrado Sr. JUAN ANTONIO PETUYA HERREROS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1 de septiembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 1 de septiembre de 2011 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que acuerdo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 de GETXO , contra D. Vidal Y D. Herminio , absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados contra ellos, con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y dados los oportunos traslados fueron emplazadas las partes para ante este Tribunal con subsiguiente remisión de los autos, compareciendo por medio de su Procurador; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 480/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

TERCERO.-No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo de presente recurso de apelación el día 17 de abril de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte apelante se formulan alegaciones en sustento del recurso interpuesto contra la sentencia recaída en primera instancia, alegando que la referida resolución no interpreta adecuadamente los documentos que se analizan por dicha parte a saber, el documento nº 1 relativo a la licencia de obras solicitada al Ayuntamiento donde expresamente se recoge como se solicita para la segregación de la vivienda sita en el NUM001 NUM002 del edifcio NUM000 de la CALLE000 para su transformación en dos apartamentos, el documento nº3 consistente en el requerimiento por la Comunidad de abtenerse a llevar a cabo dichas obras para las que la Comunidad no da su autorización. Así mismo no se toma en cuenta que de las manifestaciones de los demandados se revela que su intención era la creación de dos fincas independientes para su venta. Se añade que aún cuando se admita que solo se trata de una división material, la misma necesitaría así mismo la autorización comunitaria ya que no se trata de crear un simple tabique de separación, sino de la creación de dos fincas independientes, con todos sus servicios, por lo que resulta de aplicación el art. 8 LPH , dada la afectación a los elementos comunes del inmueble, y ello pese a lo expuesto en el informe técnico en que se apoya la sentencia.

Finalmente se alega que no procede la condena en costas dado que otra de las cuestiones planteadas era la intención de venta por la contraparte de las fincas segregadas.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Como recoge esta Sala en sentencia de 26/07/10 : 'Para dar adecuada solución habremos de mencionar y en palabras de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, Sentencia de 30 Oct. 2009 , '... TERCERO.- Es indudable que el art. 8 de la LPH permite a los propietarios, en el régimen específico de propiedad que consagra y que definen los arts. 396 del C.Civil y 3 de la propia LPH de 1960 , modificada por la ley 8/1999, de 6 e abril, que los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de divisiónmaterialpara formar otros más reducidos e independientes, aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio o disminuidos por segregaciónde alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios , a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados, con sujeción a lo dispuesto en el art. 5º, sin alteración de las cuotas restantes. Indudablemente se reconoce el derecho al propietario, como hemos visto, en torno a la posibilidad de dividirmaterialmente el piso o local para formar otros más reducidos, como es el caso, e incluso, si no está específicamente prohibido en los estatutos, lo que no consta en nuestro caso, podrá variarse el uso que se establezca del piso en local o del local en piso , pues habrá de entenderse que la propiedad, dentro de la función social que tiene ex art. 33 de la CE y con sometimiento a la ley, podrá transformarse en lo que al uso se refiere para prestar al propietario la mayor utilidad siempre que se haga sin perjuicio o daño al resto de los comuneros o propietarios que se integren en el régimen específico de propiedad horizontal; en este sentido puede perfectamente consultarse el art. 7 de la LPH , cuando autoriza al propietario del piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración, estado o exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad para respetarse, en todo caso, los elementos comunes, como se infiere del núm. 2 del repetido artículo. Por tanto la junta de propietarios de 28-03-2007 denegó sin motivo específico y sin soporte jurídico alguno, la transformación que había interesado la Sra. Tamara respecto del local núm. 3 de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid, pues es indudable, que la modificación que pretende requiere acuerdo de la junta, incluso, cuando afecte a los coeficientes, y al título constitutivo, que plasma el art.5, la unanimidad que requiere el art. 18 de la propia ley , siendo evidente, a nuestros efectos, que una denegación sin fundamento alguno puede ser impugnada, como hace la propia demandante, ante los tribunales como ha reconocido la doctrina científica más autorizada; y es que cuando la negativa de la junta a aprobar una modificación no venga justificada por razonamientos solventes en favor de los intereses generales, resulta inadmisible, pudiendo aquel acuerdo , carente de cualquier justificación, ser impugnado ex art. 18 de la LPH en sus apartados a) por ser contrarios a la ley e incluso a los propios estatutos de la Comunidad de Propietarios y c) cuando suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. ...El Tribunal Supremo, en sentencia de 3-05-1989 no dudó en afirmar: 'por último, en cuanto a la reiterada afirmación del recurso de que la comunidad no puede ser obligada a consentir, ni puede ser sustituido su consentimiento por la autoridad judicial, ello es plenamente contradicho por el art. 1098 del C.Civil ; en cambio, evidentemente, dentro de 'hacer alguna cosa', se integra, entreotras conductas, el emitir un consentimiento que la ley impone, con la consecuencia, en caso de negativa, de 'mandarlo ejecutar a su costa', que en el caso concreto se traduciría, según se pide en el suplico de la demanda y se accede a ello en el fallo de la sentencia recurrida, el otorgamiento por el Juez de la autorización pretendida en la demanda, si tal autorización concerniente a la escritura de divisiónmaterialno se concede por la recurrente en la forma prevista en derecho y en el plazo de treinta días a partir del momento en que la sentencia adquiera firmeza', debiendo acudirse, en nuestro caso al procedimiento ordinario, como hace la Sra. Tamara , que no al procedimiento de equidad plasmado en el núm. 3 del art. 17 de la misma LPH .'.

La Sentencia del Tribunal Superior de Navarro nº 8/0228 de 10 de abril: 'La divisibilidad de las viviendas en el régimen legal de Propiedad Horizontal A. Examen de los artículos 7 y 8 LPH . Como acabamos de señalar, la divisiónde una vivienda, perteneciente a un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, para formar otras independientes requiere inexcusablemente la autorización de la comunidad de propietarios, que constituye un requisito, conditio iuris, para poder efectuarla. Ello resulta con claridad meridiana del tenor del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme al cual 'Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de divisiónmaterial, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregaciónde alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la Junta de propietarios , a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo NUM000 , sin alteración de las cuotas de los restantes'. Cuestión distinta, a la que ya hemos aludido líneas atrás, es la posibilidad de compartimentar el uso, estableciendo divisionesmaterialesen el interior de la vivienda o local de negocio, que no entrañen la creación de otros diferentes. Tal posibilidad encuentra su sustento en el párrafo primero del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme al cual 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad'. La diferenciade tal facultad con la divisióno segregacióncontemplada en el artículo 8 , la ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, sentencia de 20 de diciembre de 1989 (RJ 1989 8855) , fundamento jurídico primero, en la que señala 'Que, por otra parte, y si bien es cierto que el párrafo 2º del artículo 8º requiere la aprobación de la Junta de Propietarios para la divisiónmaterialde los pisos o locales, también lo es que, como claramente se deduce del tenor literal del precepto, ello sólo será necesario cuando, por atribuirse los pisos o locales resultantes de la divisióna propietarios diferentes, se produzca una alteración de las cuotas de participación, supuesto en el que es procedente la fijación de cuotas nuevas de participación para los pisos reformados, pero no cuando, como sucede en el caso que nos ocupa, ambos locales quedaron en manos del mismo y anterior propietario, lo que hace innecesaria la fijación de nuevas cuotas y no permite atribuir al incumplimiento de este siempre conveniente sometimiento de la divisióna la aprobación de la Junta, un carácter antijurídico tal que comporta la declaración judicial de demolición de las obras'.

TERCERO.-Teniendo en cuenta la cita precedente, ha de señalarse que como alega la contraparte y recoge la sentencia, se acredita que antela oposición de la comunidad precisamente a llevar a cabo la segregación de la vivienda en dos fincas y a su venta, y ante la situación conflictiva existente entre los hermanos titulares de la misma, se optó por realizar una división interna en la vivienda creando dos espacios independientes. El Departamento de Acción Social dela Diputación Foral, ya que la situación de los hermanos fue desometimiento a la tutela de la Diputación, con derivación al Instituto Tutelar para la administración de sus bienes, y ante la confilctividad existente entre las relaciones de ambos, a fin de evitar la convivencia común, se realiza un informe de la coordinadora del caso de la unidad de Acogimiento Residencial, doc.nº1 de la contestación a la demanda, y ratificado en el primera instancia por su autora, para proceder a la división meramente material de la vivienda, levantando un tabique divisor, manteniendo una sola vivienda, acudiendo en consulta al Ayuntamiento, dando el visto bueno, sin aletar las obras la estructura del inmueble. Tan es así que tras las obras se comparten entre ellos los gastos comunes, la cuota comunitaria es la misma y figura la vivienda como una única finca registral en el Registro de la Propiedad. Por otro lado no ha existido alteración alguna de la configuración del edificio, en tal sentido consta el informe delperito judicial , en el que se hace constar que existe una mera distribución dela vivienda, existiendo un único contador del agua y de la luz, lo que poseía originariamente la vivienda, siendo también la originaria la acometida de desagües, no afectando a la estructura ni a la configuración exterior del inmueble, ni a las instalaciones generales del edificio, poseyendo ya la vivienda dos entradas independientes, no existiendo afectación a los elementos comunes, sin perjuicio alguno para la Comunidad concluyendo que no es posible por tanto su venta independiente.

Finalmente en cuanto a las costas se ha de señalar que en materia de costas rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio del vencimiento ( art. 394 de la LEC ), debiendo imponerse a la parte cuyas pretensiones fuesen rechazadas. Este principio tiene una excepción en el caso de estimación o desestimación íntegra de la demanda, cual es que el tribunal aprecie que el asunto presenta serias dudas de hecho o de derecho. Tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o en que aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares, lo cual no acaece en el caso de autos.

Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se imponen a laparte apelante, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC .

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelaciónformulado por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 DE GETXO frente a la sentencia dictada por la UPAD 1ª Instancia nº 1 de GETXO en autos de Procedimiento Ordinario nº 401/07 de fecha 1 de septiembre de 2011, debemos Confirmar como Confirmamos dicha resolución,con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0480 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.