Sentencia Civil Nº 207/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 82/2013 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00207/2013

SENTENCIA nº 207/13

RECURSO APELACION 82/13

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. Jose Ignacio Alvarez Sánchez

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a diecisiete de junio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO 71 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 82 /2013, en los que aparece como parte apelante Casilda , representada por el Procurador SALVADOR SUAREZ SARO, asistida por la Letrada COVADONGA OYAGUE ALVAREZ, y como parte apelada y a su vez impugnante de la sentencia Hilario , representado por el Procurador RAMON BLANCO GONZALEZ, asistido por el Letrado JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO, y parte apelada también el MINISTERIO FISCAL en la representación que le encomienda la Ley , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó Sentencia en fecha 26 de octubre de 2012 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio contraído por D. Hilario y Dª Casilda , cuyos efectos se regirán por las medidas siguientes:

1) Se atribuye a Casilda la guarda y custodia del hijo menor, Onesimo , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se fija un régimen de comunicación y visitas del padre, Hilario , con su hijo Onesimo , consistente en que éste pasará en compañía de su padre los fines de semana alternos desde las 16:00 horas del viernes, en que sale del colegio, hasta las 20:00 horas del domingo, recogiéndolo en el colegio y reintegrándolo en el domicilio materno. Si coincide el fin de semana con un puente éste se añadirá al fin de semana del progenitor que tenga al hijo en su compañía. Asimismo estará en su compañía la mitad de todos los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y un mes en el Verano regulado de la siguiente manera: durante el Verano estará un mes con cada progenitor procurando que coincidan con las vacaciones laborales de ambos, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. Las vacaciones de Navidad y Semana Santa, serán por mitades, y en navidades el primer periodo vacacional de la Navidad se entiende desde el primer día de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre y el segundo periodo vacacional desde el día 31 de diciembre hasta la vuelta al colegio.

3) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Avilés, así como del ajuar doméstico en él existente, a la Sra. Casilda y a su hijo Onesimo , pudiendo el Sr. Hilario retirar de él sus enseres y objetos de uso personal.

4) Se establece en concepto de pensión alimenticia a favor del menor, la cantidad de 550 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada por el Sr. Hilario dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la demandante designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC o estadística que lo sustituya legalmente para la actualización de precios de consumo. Los gastos de naturaleza extraordinario habrán se ser asumidos por ambos cónyuges, por mitad.

5) Se establece una pensión compensatoria a favor de Casilda por importe de 350 euros mensuales, durante 3 años, que deberá satisfacer el demandante dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que indique la esposa. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con el IPC o estadística que lo sustituya legalmente para la actualización de precios de consumo.

6) La firmeza de la presente sentencia de divorcio traerá consigo la disolución del régimen de separación de bienes.

Cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia en el presente procedimiento, siendo las comunes por mitad.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición y de impugnación de la sentencia, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de junio de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que acuerda la disolución del matrimonio constituido por los litigantes, D. Hilario Y Dª Casilda es impugnada por ambos.

La impugnación de D. Hilario pretende que se revoque la concesión de pensión compensatoria por importe de 350 € durante tres años, y que se modifique la de alimentos a su cargo, que la sentencia fija en 550 € al mes, sustituyéndola por la de 350 €. La de Dª Casilda pide ampliar la pensión de alimentos para el hijo hasta 800 € al mes, y la compensatoria en un solo pago de 60.000 €, o de 950 € al mes durante un tiempo de diez años; por último, que los gastos extraordinarios se dividan dejando un 90% a cargo del padre y el restante 10% a cargo de la madre.

Naturalmente, el apoyo de una y otra petición es el error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-La incorporación del conjunto de documentos que se aportaron con los escritos de cada uno de los recursos que se cruzaron las partes se hizo con la exclusiva idea de que en juego estaba aún en esta segunda instancia los intereses del menor, conforme al artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) puesto que se discutía la cuantía de los alimentos (aunque no los restantes de guarda y custodia o vivienda familiar). Dicho lo cual, sin embargo, debe señalarse desde el comienzo de la presente resolución que gran parte de los aspectos que se debaten forman parte del conjunto que son de libre disposición, concretamente la pensión compensatoria, respecto a los que la litispendencia se inicia con la demanda y los medios de prueba no pueden aportarse de oficio ni considerarse prescindiendo del momento de alegación e introducción, como señala el apartado 4 del mismo precepto reseñado, el 752 LEC. Ello significa que en gran medida aquellos documentos y la grabación que se admitió no pueden ser utilizados para la presente resolución al carecer de aquella dimensión procesal. Concretamente no es posible tomar en consideración el informe de detective privado cuya única finalidad es acreditar la convivencia de la demandada con un tercero para así extinguir la pensión compensatoria.

A partir de esta necesaria precisión, es preciso el examen del conjunto de circunstancias que pueden servir para resolver sobre lo acertado de la sentencia que ambas partes discuten.

TERCERO.-Son circunstancias a tener en cuenta para adoptar la correspondiente resolución las siguientes: el matrimonio de los litigantes desde que se contrajo, en agosto de 1.993, hasta la fecha en que se produjo el cese de la convivencia conyugal, en octubre de 2.010 (circunstancia ésta que Dª Casilda lleva hasta octubre de 2.011), supone que su duración fue de diecisiete o dieciocho años; de dicho matrimonio nació un hijo que cuenta en estos momentos con catorce años (nacido el NUM003 de 1.999); el régimen económico fue el de gananciales hasta 2.004, año en el que otorgaron capitulaciones matrimoniales con fecha 16 de julio, rigiéndose en consecuencia a partir de esa fecha por el de separación de bienes; en dichas capitulaciones se otorga a D. Hilario una imposición a plazo fijo de 6.883Ž79 €, una cuenta de ahorro de 7.644Ž70 € y un fondo de inversión de 6.262Ž79 €; además el 99% de participaciones en RV Systems CB y 50 participaciones sociales de un total de 51 de Bus Soluciones Informáticas SL (ambas empresas formaban parte de la sociedad legal de gananciales), y al mismo tiempo se entrega a Dª Casilda la vivienda y la plaza de garaje con una hipoteca de 13.397Ž50 € que se compromete a pagar, por último se le adjudica un 1% de RV Systems CB y 1 participación social de Bus Soluciones Informáticas SL; al mismo tiempo el padre asumió pasar alimentos al menor por importe de 500 € hasta octubre del año 2.011 en que la rebajó, sin previo acuerdo, a 350 € (sostiene que por la coyuntura económica); Dª Casilda , que venía trabajando en una empresa denominada Gráficas Careaga desde el año 1.996, pasó a hacerlo en una de las empresas de D. Hilario , Bus Soluciones Informáticas a jornada completa en el año 2.006 hasta un determinado momento en que pasó a media jornada con un salario de 500 €, coincidiendo con su comienzo de actividad en otra empresa ajena a las familiares donde cobraba 600 €; en estos momentos ha perdido ambos trabajos, el primero por decisión de D. Hilario y el segundo por la coyuntura económica; en el momento del divorcio percibía 664Ž74 € en concepto de prestación por desempleo, que terminaba el 22 de diciembre de 2.012, si bien en la hoja laboral (folio 155) consta su alta en Euroweb Media SL el 23 de enero de 2.012, sin fecha de baja, y en el propio procedimiento, concretamente al contestar al recurso de la contra-parte, acepta encontrarse en estos momentos con trabajo, si bien cubriendo una baja en la empresa en la que trabajó entre los años 1.996 y 2.007.

Con estas circunstancias, y atendiendo a que, como quedó señalado con anterioridad, los documentos aportados con los escritos de recurso tan solo podrán valorarse a la hora de resolver la cuestión de los alimentos, debe separarse el examen de ésta y de la compensatoria, si bien tras analizar los datos que se han aportado en relación con los posibles beneficios en estos momentos de las dos empresas atribuidas al esposo y que fueron creadas constante matrimonio.

Con la demanda se aportan como documento número 9 (folios 39 a 43 el balance de Bus Soluciones Informáticas correspondiente a los ejercicios 2.009 y 2.010, con un resultado de dichos ejercicios de 18.483Ž30 € y 15.381Ž31 €, mientras que el del año 2.011 es de - 89.402Ž76 €, sin que aportara documento alguno de la otra empresa, RV Systems CB. Ninguna de las dos partes presentó, o en su caso solicitó, prueba pericial para determinar los posibles beneficios derivados de ambas. Junto a ello, también se acreditó que varias cuentas bancarias titularidad de Bus Soluciones Informáticas fueron canceladas en el año 2.011, alcanzando sus importes las siguientes cifras: 120.000 € la número 01722 (folio 454), 120.000 la número 01828 (folio 455), 30.000 la número 02151 (folio 456), 30.000 la número 02193 (folio 458), 30.000 € la número 02547 (folio 461), 30.000 € la número 02548 (folio 462) y 30.000 € la número 02592 (folio 463), lo que supone un total de 380.000 €, a lo que deben añadirse otras cuentas a nombre solo de D. Hilario que suponen otros 38.000 € la número NUM004 (folio 457), 30.000 € la cuenta número NUM005 (folio 459) y otros 30.000 la número NUM006 (folio 460), lo que significa otros 98.000 €. Es decir un total de 488.000 €, como correctamente señala el recurso de la demandada, lo que viene a suponer que en el año 2.011 (se está hablando de los últimos meses de esa anualidad) los resultados de las dos empresas, o al menos de la que se desconocen sus cifras, cuando la facilidad probatoria ( artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -) estaba en manos de quien detenta el 99 % de los derechos como consecuencia de las capitulaciones del año 2.004, no eran tan oscuros como pretende el recurso.

CUARTO.-Este conjunto de datos hacen que las conclusiones deban dirigirse hacia unos ingresos del obligado a cubrir las dos pensiones análogas a las que existían durante el tiempo de la convivencia y en los primeros momentos del cese de aquélla cuando el propio D. Hilario se comprometió a pasar unos alimentos de 500 € mensuales. En esta dirección, deberá fijarse esta primera pensión en esa cantidad, es decir 500 € mensuales.

En cuanto a la compensatoria, el primer problema que se plantea es que el recurso del actor parte incluso de la inexistencia de las circunstancias para acreditar el desequilibrio en el momento del cese de la convivencia. A la hora de determinar la existencia de desequilibrio, debe señalarse la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (TS), de 19 enero 2.010 , en la que se fija como doctrina jurisprudencial que 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'. En el caso que se analiza, dentro de dichos aspectos deberán considerarse un primer periodo de tiempo, desde que contraen matrimonio en el año 1.993 hasta 2.004, es decir más de once años regidos por el régimen de gananciales, y desde julio de este último año hasta el cese de la convivencia, por el de separación de bienes; deberá también ser tenido en cuenta que la esposa, que trabajaba en empresa ajena a la familia, la dejó para incorporarse a una de las familiares, lo que puede suponer su cooperación en el desarrollo de la misma, por tanto contribución a su crecimiento; la dedicación a la familia está presente también al haber tenido un hijo con el que incluso después de la separación convive y que aún cuenta con quince años.

Llegados a estas primeras conclusiones, el último dato que desempeña también una importancia específica es la ignorancia absoluta que se tiene en estos momentos sobre la segunda empresa también atribuida a D. Hilario en las capitulaciones matrimoniales. El hecho de no haber presentado balances, libros ni datos que permitan conocer cuál es su actual situación no puede favorecer al ocultador, y de nuevo hace acto de presencia la facilidad probatoria del apartado 7 del artículo 217 para concluir que tanto la cuantía como la temporalidad de la compensatoria se ha quedado excesivamente corta. En este sentido, atendiendo también a al hecho de que Dª Casilda podrá reincorporarse a la vida laboral con las mismas dificultades que en estos momentos cualquier otra persona, debe concluirse la realidad del desequilibrio producido con la separación a la misma, y que para combatirlo debe fijarse un periodo de tiempo de cinco años, en lugar de los tres que señala la sentencia, y una cuantía mensual de 400 € en lugar de los fijados en ella.

Se rechaza, en consecuencia, el recurso del obligado al pago, acogiéndose el de la beneficiaria solo en parte.

QUINTO.-Por fin, constituye también motivo del recurso de la demandada la contribución a los gastos extraordinarios que la sentencia fija en el 50% y que la impugnación pretende se establezca en 90% para el padre y 10% para la madre.

Ciertamente, desde hace tiempo estas matizaciones porcentuales para cubrir los gastos extraordinarios se vienen haciendo por las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse sentencias de esta misma Sección como la de 28 de marzo de 2.011, en la que, entre otras cosas se decía: 'debe señalarse que el art. 145 del Código Civil (CC ), cuando señala el supuesto de que los alimentos corresponda prestarlos a dos o más personas, señala que 'Žse repartirá entre ellas .. en cantidad proporcional a su caudal respectivoŽ'; continuaba señalando que aun cuando dicho precepto no se refiere expresamente a la separación o al divorcio, no puede dejarse de entender que podrá aplicarse siempre que esté en juego el problema de los alimentos, de manera tal que también puede aplicarse a los gastos extraordinarios, entre los que tienen cabida una pluralidad de conceptos, lo que permite fijarse en la situación económica de cada uno de os obligados a la hora de fijarse. En el presente supuesto, evidente se presenta que la situación en estos momentos de la madre no es la del padre y sus ingresos se encuentran seriamente limitados, motivo por el cual se fijan en un 70% para el padre y un 30% para la madre.

SEXTO.-La parcial estimación del recurso de la representación de Dª Casilda y desestimación del que formula la representación de D. Hilario , hace que no se haga declaración sobre las costas causadas por el primero y que se impongan las del segundo a quien lo interpuso, conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ) .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado contra la sentencia dictada en procedimiento de divorcio número 71/12, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Avilés, por la representación de Dª Casilda y desestimación del presentado por la de D. Hilario , debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, revocarla en los pronunciamientos económicos que quedan así fijados:

PRIMERO.-.D. Hilario deberá pasar en concepto de pensión de alimentos para el hijo habido, una cantidad de QUINIENTOS € mensuales; y de compensatoria a favor de Dª Casilda la de CUATROCIENTOS € durante un tiempo de cinco años desde la firmeza de la presente resolución.

SEGUNDO.- La contribución a cubrir los gastos extraordinarios del hijo menor de ambos corresponderá en un setenta por ciento (70%) a D. Hilario , y en el restante treinta por ciento (30%) a Dª Casilda .

TERCERO.- No se hace declaración en cuanto a costas causadas por el recurso que se estima en parte y se imponen las del desestimado a quien lo interpuso.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.