Sentencia Civil Nº 207/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 55/2013 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000207/2013

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a diez de abril de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Modificación de Medidas número 2 de 2011, (Rollo de Sala número 55 de 2013), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Once de los de Santander, seguidos a instancia de D. Jose Ángel contra Dª. Josefa .

En esta segunda instancia han sido parte apelante: D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Campuzano Pérez del Molino y asistido por la Letrado Sra. Martinez de la Pedraja y Dª. Josefa , representada por la Procuradora Sra. Martinez Castanedo y asistida por el Letrado Sr. Umbria Saiz.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Once de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 30 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª PAZ CAMPUZANO PÉREZ DEL MOLINO, Procuradora de los Tribunales y de D. Jose Ángel , formula contra Dª Josefa y en consecuencia, declaro el mantenimiento de la medida de atribución del uso de la vivienda habitual a la madre por un plazo máximo de cuatro años y se fija una pensión alimenticia con cargo a Dª Josefa y a favor de su hija Selena cuya cantidad asciende a 182,51 €. El ingreso deberá efectuarse en la cuenta bancaria que a tal efecto designe el padre en los primeros cinco días de cada mes, debiéndose actualizarse anualmente según las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, sin imposición de costas'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante y demandada interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite por el Juzgado; y tramitados los mismos, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: Ambos litigantes se alzan contra la sentencia de instancia combatiendo el pronunciamiento que ahí se contiene respecto de la atribución del uso de la vivienda a Dª Josefa por un plazo máximo de cuatro años.

La representación de Dª Josefa viene a sostener que la sentencia adolece del vicio de incongruencia al acordar la atribución temporal de la vivienda porque lo que D. Jose Ángel demandó fue el uso exclusivo para sí de dicha vivienda vinculando ese uso a la atribución de la custodia, también exclusiva, de la hija común, menor de edad al iniciarse este pleito.

Por su parte, la representación de D. Jose Ángel viene a sostener que se acuerde un uso alternativo anual respecto de la vivienda conforme criterio constante mantenido por esta Audiencia.

SEGUNDO: Para la resolución conjunta de estos motivos de los recursos resulta oportuno señalar, en relación con el deber de congruencia de las sentencias establecido en el art. 218 LEC , que tradicionalmente el Tribunal Supremo ha señalado que el mismo consiste en 'el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido'. Y respecto de la atribución del uso de la vivienda común, en los supuestos de crisis matrimoniales cuando no hay ya hijos menores o dependientes sujetos a la custodia de sus progenitores, esta Audiencia (p.e Sentencia 195/2013, de 4 de abril ), viene acordando regularmente la asignación alternativa de la misma por periodos de un año y hasta la definitiva liquidación de la sociedad ganancial o disolución de la comunidad que pueda existir.

Consecuentemente con lo anterior y en la inteligencia de que quien pide lo más, pide también lo menos no cabe advertir incongruencia en la sentencia que varía el régimen de uso de la vivienda familiar, concediendo menos de lo pedido, al imponer una limitación temporal al derecho de la demandada en vez de su supresión y consiguiente atribución en exclusiva de la vivienda a favor del demandante.

El art. 96 CC es insuficiente para resolver supuestos como el presente. Este tribunal, como ya se ha indicado, estima que no habiendo hijos sujetos a la custodia de ninguno de los cónyuges, el uso de la vivienda y ajuar familiar comunes, debe atribuirse alternativamente y por el tiempo que prudencialmente se fije y que de ordinario es de un año, a los cónyuges, para no provocar una injustificada privación del disfrute de un bien perteneciente a ambos. La sentencia recurrida procede en parte de este modo, al limitar el tiempo de uso de la vivienda a favor de Dª Josefa , pero no llega formalmente a distribuir ese uso entre los dos litigantes y prolonga en exceso el tiempo de disfrute, aspectos que deben rectificarse en esta alzada conforme la apelación de D. Jose Ángel .

TERCERO: La representación de Dª Josefa combate también la imposición de la obligación de contribuir a los alimentos de la hija común. Viene a sostener que el padre demandante carece de legitimación para reclamar alimentos de quien ya es mayor de edad, y que la cuantía establecida resulta desproporcionada para las posibilidades y necesidades de los involucrados en la relación alimenticia.

En lo que atañe a la cuestión de la legitimación para reclamar los alimentos de los hijos mayores, dependientes y convivientes con uno de los progenitores, se trata de una cuestión definitivamente superada en la jurisprudencia que se la atribuye en exclusiva al padre con el que se convive, pues como decía ya la STS. de 24 de abril de 2000 , la legitimación en los procesos matrimoniales, incluidas las peticiones de alimentos en pro de los hijos mayores de edad, incumbe tan sólo a los esposos, no a los hijos.

Respecto de la cuantía señalada, asiste parcialmente la razón a Dª Josefa por cuanto aunque la situación patrimonial pudiera ser equiparable con la de su exmarido, lo cierto es que Dª Josefa mantiene otra hija, Sara, en su domicilio, también mayor de edad, y las posibilidades de la hija común de atender, siquiera parcialmente, a sus necesidades con su propio patrimonio, no han sido tenidas en cuenta. Considerando todo ello este tribunal estima adecuado reducir la contribución impuesta a Dª Josefa para los alimentos de la hija común, fijándola definitivamente en 150 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC.

CUARTO: La estimación de ambos recursos justifica la no imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los apelantes ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Estimar ambos recursos de apelación;

Revocar la sentencia de instancia a los solos efectos de: a) atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar alternativamente entre los litigantes, por periodos de un año a contar desde esta resolución, comenzando por Dª Josefa , y hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales o disolución de la comunidad existente sobre esos bienes; b) señalar como importe de la pensión mensual de alimentos establecida a favor de Selena la de 150 euros, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás pronunciamientos;

3) Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.