Sentencia Civil Nº 207/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 81/2013 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00207/2013

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 42 1 2011 0000453

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000081 /2013

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de LEON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000049 /2011

Apelante: CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA -LA CAIXA

Procurador: MARIANO SIXTO MUÑIZ SANCHEZ

Abogado: FRANCISCO JAVIER LOPEZ-JURADO PUIG

Apelado: GESTION LEGAL Y ECONOMICA DE PATRIMONIOS SL

Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Abogado: FRANCISCO JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ

SENTENCIA NUM. 207-13

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a doce de junio de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 49/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 81/2013, en los que aparece como parte apelante CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA -LA CAIXA-, representada por el Procurador D. Mariano Sixto Muñiz Sánchez y asistida por el Letrado D. Francisco Javier López-Jurado Puig y como parte apelada GESTION LEGAL Y ECO NOMICA DE PATRIMONIOS, SL, representada por el Procurador D. Miguel Ángel Diez Cano y asistida por el Letrado D. Francisco Javier San Martín Rodríguez, sobre nulidad de contratos de permuta financiera, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 23 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por Gestión Legal y Económica de Patrimonios, SL, representada por el Procurador Sr. Díez Cano, contra CAIXABANK, SA, representada por el Procurador Sr. Muñiz Sánchez:

1) Debo declarar y declaro nulo, por error en el consentimiento, los dos contratos de permuta financiera de tipos de interés celebrados entre demandante y demandada en fecha 6 de julio de 2007, con la consecuencia de venir las partes obligadas a restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas del mismo, con los intereses legales devengados por las cantidades objeto de restitución.

2) Debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas causadas en esta instancia '.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 10 de junio actual.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la entidad mercantil 'Gestión Legal y Económica de Patrimonios, S.L.', se promovió demanda contra la entidad 'Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona 'La Caixa' en la que instaba la nulidad de los dos contratos de permuta financiera, suscritos entre las partes, ambos con fecha 6 de julio de 2007, y se acordara dejar sin efecto las liquidaciones practicadas por la entidad demandada, al objeto de que ninguna de las partes resultara deudora respecto a la otra, debiéndose practicar, a tal fin, una liquidación final compensatoria de forma que la actora percibiera la diferencia ente las liquidaciones positivas giradas a su favor y las cantidades que hubo de desembolsar cuando las liquidaciones resultan negativas a dicha parte, por concurrir un vicio invalidante del consentimiento, todo ello debido al error propiciado por la entidad financiera al no haber proporcionado la información necesaria sobre las características y riesgos de tales productos ( arts. 1265 y 1266 CC ), y por aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto.

El Banco demandado contestó a la demanda, proponiendo declinatoria, por entender que las partes se habían sometido a arbitraje, siendo rechazada la declinatoria por Auto de fecha 28 de julio de 2.011, confirmado en reposición por otro de 30 de enero de 2.012.

Desestimada la declinatoria de jurisdicción, el demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima íntegramente la demanda, declara nulos, por error en el consentimiento, los contratos litigiosos, con la consecuencia de venir las partes obligadas a restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de los mismos, con los intereses legales devengados por las cantidades objeto de restitución, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que reproduce en esta instancia la declinatoria de jurisdicción, por sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, conforme autoriza el artículo 66.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en cuanto al fondo, mantiene en esta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada, y se desestime totalmente la demanda, con imposición de costas a la demandante.

SEGUNDO.-Comenzando por el análisis de la competencia, la cláusula de sumisión a arbitraje cuya efectividad se discute en el presente procedimiento, está contenida en los contratos de permuta financiera celebrados por la demandante con 'La Caixa', cuya cláusula 18 (página 4) establece textualmente, 'El presente Contrato se regirá e interpretará de acuerdo con la legislación española. Para la solución de cualquier cuestión litigiosa derivada de este Contrato, las Partes y los Otros Obligados se someterán al arbitraje institucional de derecho del Tribunal Arbitral de Barcelona, de la Asociación Catalana para el Arbitraje, a quien se encomienda la designación del arbitro o árbitros y la administración del arbitraje'.

La demandante entiende que dicha cláusula no es de aplicación en el presente supuesto, por considerar que se trata de una cláusula contenida en un contrato de adhesión, no ha sido negociada individualmente, e impone un desequilibrio desproporcionado a las partes, que la actora tiene la condición de minorista, que lo vendido fue un contrato por lo que resultaría de aplicación el fuero imperativo previsto en el articulo 24 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , y, finalmente, al sostener que tiene la condición de consumidora frente al Banco por lo que el convenio arbitral incluido en los correspondientes contratos ha de ser reputado abusivo y por ende nulo.

El Auto de fecha 28 de julio de 2.011 estima la declinatoria por entender resumidamente la Juzgadora 'a quo' que la demandante ha de ser considerada, en relación con los contratos litigiosos, como consumidora, en los términos previstos en el articulo 3 del Real Decreto legislativo 1/2007 , por el que aprueba el texto refundido de la ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, por lo que conforme a la previsión del articulo 57, apartado cuatro, del citado Real Decreto Legislativo 1/2007 , y articulo 90.1 del mismo texto legal , no puede tenerse por validamente estipulada la cláusula contractual referida a la sumisión a arbitraje.

Descartado que resulte de aplicación el fuero imperativo previsto en el artículo 24 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , en cuanto ninguna acción derivada de contrato de seguro se ejercita en este procedimiento, debemos comenzar por establecer si debe considerarse a la demandante, como consumidora en los contratos objeto del procedimiento porque se trata de operaciones financieras ajenas a su actividad empresarial, razón por la cual no puede quedar sometida a arbitraje, de manera que el convenio arbitral incluido en los contratos ha de ser reputado abusivo y nulo, tal como se estimó por la juzgadora de instancia o, por el contrario, como sostiene la demandada-recurrente, no tiene la cualidad de consumidora al haber contratado dentro del marco de su actividad empresarial.

A este respecto debemos comenzar señalando que en nuestro derecho la protección del consumidor no va dirigida necesariamente a una persona física pues consiente la figura del consumidor-persona jurídica, como muestra el articulo 3 LGDCU , que dispone que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', siguiendo en este apartado lo que ya estableciera el articulo 1.2 de la primitiva LGCCU aprobada por la Ley 26/1984, de 19 de julio , que disponía que: 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'.

Por otra parte, y como dice el Auto de la AP de Tarragona, sec. 3ª, de 2 de octubre de 2012 , 'En el ámbito de la actividad financiera de inversión, la normativa reguladora de los sistemas de negociación de instrumentos financieros recogida en la Ley 24/88, del Mercado de Valores (reformada por la Ley 47/2007) parte del concepto de 'inversor' como cliente de empresas de servicios de inversión, distinguiendo entre los profesionales, a quienes se presume una experiencia o conocimientos y cualificación suficientes para tomar decisiones y valorar correctamente los riesgos de cada operación, y los que denomina minoristas, pero sin atribuirles necesariamente la condición de consumidor: será o no consumidor según sea su actuación propia de su empresa; sin que exista ninguna norma que permita equiparar, ni siquiera por analogía, al cliente minorista con un consumidor por muy complicada o arriesgada que sea la operación'.

En resumen, para que la persona jurídica tenga la protección de la normativa de consumidores es preciso que actúe en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial.

Una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial cuando ejecuta los actos propios de su objeto social, en este caso la actividad inmobiliaria, pero también cuando desarrolla otras conductas directamente encaminadas a cumplir su fin social, entre las cuales está la de financiación ( SSTS 15 de diciembre de 2005 y 20 de diciembre de 2007 ), como es la que recogen los contratos de permuta financiera aquí concertados pues están relacionado con la limitación del tipo de interés: la contratación de este producto financiero constituye un hecho integrado en su actividad empresarial, pues los beneficios que se pretenden obtener con la cobertura frente a la modificación del tipo de interés y la permuta financiera convenida persiguen mejorar el coste de la financiación de la actividad empresarial.

En definitiva, siendo el objeto social de la sociedad demandante 'la compra-venta y alquiler de bienes inmuebles', según consta en el articulo 2 de sus Estatutos incorporados a la Escritura de constitución otorgada con fecha 23 de febrero de 2006 ante el Notario de León D. José Ángel Tahoces Rodríguez, con número de protocolo cuatrocientos sesenta y cinco, y estando ligada a dicha actividad empresarial tanto el contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria, otorgado por 'La Caixa' a la actora, formalizado en Escritura de fecha 22 de septiembre de 2006, autorizada por el Notario de León D. Jesús Sexmero Cuadrado, con numero de protocolo dos mil doscientos setenta y cuatro, como el préstamo hipotecario formalizado en Escritura de fecha 28 de abril de 2006, autorizada por el mismo Notario, con número de protocolo novecientos sesenta y siete, y los contratos de permuta financiera, a los que aquellos aparecen vinculados, no existe duda que la actora puede ser calificada en el aspecto económico de consumidora como destinataria final del producto financiero, dada su cualidad de inversora mediante compraventa de inmuebles y su alquiler, pero en el ámbito jurídico no tiene la condición de consumidora a los efectos de obtener la protección dispensada por la LGDCU.

Sobre esta cuestión se han pronunciado ya esta misma Audiencia así como otras numerosas Audiencias Provinciales, la mayoría de las cuales se inclinan por estimar la declinatoria de jurisdicción al haberse sometido las partes al arbitraje, tal y como consta en la correspondiente cláusula de los contratos de permuta financiera. A tal efecto podemos citar los Autos de la AP de Cáceres, sec. 1ª, de 26 de septiembre de 2011 , de la AP de Castellón, sec. 1ª, de 20 de marzo de 2012 , de la AP de Tarragona, sec. 3ª, de 10 de octubre de 2012 , y de la AP de Barcelona, sec. 16ª, de 19 de diciembre de 2011 y 30 de junio de 2011 y las Sentencias de esta AP de León, sec. 1ª, de 28 de diciembre de 2012 ; sec. 2ª, de 29 de noviembre de 2012 , y sec. 1ª, de 29 de noviembre de 2012 , entre otras.

TERCERO.-Llegados a este punto, cabe en fin dirimir si la cláusula de sumisión al arbitraje sería nula por abusiva ( art. 9 de la Ley de Arbitraje ). La demandante-apelada apoyaba tal aserto al tratarse el litigio de unos contratos de adhesión, en los que además se ha producido un desequilibrio entre las partes en la redacción de dicha cláusula al haberse fijado la sede del Tribunal arbitral en Barcelona.

A este respecto ha de señalarse que el hecho de que se trate de un contrato redactado por la demandada no se ha de derivar necesariamente el carácter abusivo de la cláusula de sumisión, pues no infringe ninguna norma imperativa o prohibitiva y sin que tampoco pueda sostenerse que la sumisión a arbitraje genere por sí perjuicios o indefensión a una de las partes, al tratarse, el arbitraje, de un sistema legal reconocido y regulado en derecho, que no puede presumirse genere desequilibrio entre las partes, siendo, de otra parte, que desde la óptica constitucional, no hay ningún problema en admitir la cláusula arbitral, así la S.T.C. 174/1995, de 23 de noviembre , señala que: 'Mediante el arbitraje, como dice el art. 1 de la Ley 36/1988 , las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a Derecho. Es, por tanto, el arbitraje un medio para la solución de conflictos basado en la autonomía de la voluntad de las partes, como declaramos en nuestra STC 43/1988 , y supone una renuncia a la jurisdicción estatal por la del árbitro o árbitros. En ese sentido, tal y como ya hemos reiterado en varias ocasiones, el arbitraje se considera «un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada)» ( SSTC 15/1989 , fundamento jurídico 9 ., y 62/1991 , fundamento jurídico 5.). Desde este punto de vista tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que la institución arbitral es compatible con la Constitución. (.......) que, sin duda, lo es, y así lo hemos reconocido en las Sentencias citadas por el Abogado del Estado y en otras muchas ( SSTC 43/1988 , 233/1988 , y 288/1993 )'. En este mismo sentido se pronuncia la STC 136/2010, de 2 de diciembre , que trata la relación de esa facultad con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, diciendo que: 'Este Tribunal ha reiterado, en relación con el sometimiento de controversias al arbitraje, que si bien el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) tiene carácter irrenunciable e indisponible, ello no impide que pueda reputarse constitucionalmente legítima la voluntaria y transitoria renuncia al ejercicio de las acciones en pos de unos beneficios cuyo eventual logro es para el interesado más ventajoso que el que pudiera resultar de aquel ejercicio. A esos efectos, se ha incidido en que dicha renuncia debe ser explícita, clara, terminante e inequívoca y si bien, por la protección que se debe dispensar a la buena fe, se ha declarado que la renuncia puede inferirse de la conducta de los titulares del derecho, no es lícito deducirla de una conducta no suficientemente expresiva del ánimo de renunciar (por todas, STC 65/2009, de 9 de marzo , FJ 4). Esta circunstancia es lo que ha determinado que se haya considerado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) la imposición obligatoria e imperativa del sometimiento a arbitraje (por todas, STC 174/1995, de 23 de noviembre , FJ 3)'.

En este caso el sometimiento a arbitraje no ha sido impuesto por ley, sino que la conclusión sobre la efectiva voluntad de la demandante de que controversias como la planteada fueran resueltas por un procedimiento arbitral con renuncia a la vía judicial se ha inferido de una conducta suficientemente expresiva del ánimo de renunciar, como es el hecho de que es una de las condiciones contenidas en los contratos de permuta financiera, concretamente en la cláusula 18, que anteriormente ha sido transcrita, y que expresamente se aceptó, la cual es clara; las partes quisieron -y así lo escribieron y firmaron- someter sus divergencias a arbitraje. La expresada cláusula contractual pone, pues, de manifiesto la existencia de dicha voluntad clara e inequívoca de someter la decisión de cualquier controversia que pudiera surgir entre las partes en relación con los contratos litigiosos a un tipo de arbitraje, y cumple por ello las exigencias del art. art. 9.1 Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje , que establece que: 'El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual'. Y respecto a la voluntad de las partes de someter sus diferencias a arbitraje, que es presupuesto ineludible para la validez del convenio, dice la STS 6 de febrero de 2003 , que: 'Según resulta tanto del artículo 6.2 de la Ley de Arbitraje de 1988 como del artículo 2.2 del Convenio de Nueva Cork sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, de 10 de junio de 1958 , lo decisivo para la validez del convenio arbitral no es tanto la firma de las partes o la utilización de determinadas fórmulas como la prueba de la voluntad inequívoca de las partes contractuales de someter sus controversias a arbitraje , siendo destacable en este sentido cómo la jurisprudencia más reciente de esta Sala se pronuncia en contra de las 'fórmulas sacramentales' como condicionantes de la validez de las cláusulas de sumisión a arbitraje ( SSTS 1-6-99 , 13-7-01 y 18-3-02 ) y a favor, en cambio, del criterio respetuoso con la voluntad de las partes presente en el artículo 3.2 de la Ley de 1988 ( STS 13-3-01 )'.

En definitiva, lo cierto y verdad es que en los contratos de permuta financiera suscritos entre las partes aparece la cláusula de arbitraje por lo que no cabe poner en duda la voluntad inequívoca de las partes contratantes de someter sus controversias a arbitraje.

CUARTO.-El acogimiento, por tanto, de la cuestión previa planteada, ha de determinar la improcedencia del conocimiento de la cuestión de fondo, y ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona 'La Caixa', contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de León , en los autos de Juicio Ordinario núm. 49/2011, de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA y, en su lugar se estima la declinatoria formulada por dicha recurrente por incompetencia de jurisdicción por sometimiento a arbitraje, debiendo tenerse por nulo lo actuado a partir del auto de 28 de julio de 2011, con sobreseimiento de las actuaciones. No procede expresa condena en costas.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llevese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.