Sentencia Civil Nº 207/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 9018/2012 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

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Or12-9018

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1912/10

Juzgado: de Primera Instancia número 9 de Sevilla

Rollo de Apelación: 9018/12-A

SENTENCIA Nº

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER

En SEVILLA, a 9 de mayo de 2013.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 1912/10 por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 12 de julio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 12 de julio de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por PGN 1994 INGESISTEMAS AUDIOVISUAL S.L vs. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. declaro la NULIDAD del Contrato Marco De Operaciones Financierassuscrito por las partes litigantes en fecha 2 de Agosto de 2.007, así como los Anexos I y II y Suplemento de la misma fecha y la confirmación del contrato vinculado de Swap Apalancadode fecha 4 de Octubre de 2.007, suscritos por las partes, y de cualquier convenio derivado de los anteriores, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones económicas realizadas durante el período de vigencia de los mismos, más los intereses devengados por las sumas resultantes al tipo legal computado desde el momento de su liquidación, conforme a lo que se determine en ejecución de Sentencia, y todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VICTOR NIETO MATAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estima la pretensión de los actores dirigida a obtener la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés que se instó por vicio de consentimiento invalidante, no por el argumento esgrimido sino porque no existe causa lícita en el contrato. Recurre en apelación la demandada que reitera la no existencia de error como vicio invalidante del consentimiento, la incongruencia de declarar la nulidad del contrato por motivo distintito del solicitado, por faltas de causa cuando lo pedido era por vicio en el consentimiento, y además por la existencia de causa negocial.

SEGUNDO.- Como ya dijéramos en recientes sentencias de 25 de abril y de 7 de febrero de 2013 que a su vez se remite a otra de esta Sala de 1 de diciembre de 2011 : 'el contrato de permuta financiera de tipos de interés ('swaps') es un contrato aleatorio e imprevisible por el cual respecto de una cantidad nominal previamente pactada se cargaran o adeudaran al contratante por la entidad bancaria determinadas cantidades atendiendo a la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Teóricamente así definido ese contrato puede ser suscrito por el interés de la entidad bancaria de garantizar sus propias operaciones crediticias concedidas a interés variable, en segundo lugar por el propio interés del prestatario de garantizar que los intereses variables que ha de abonar por prestamos que ya le han sido concedidos no le perjudiquen en sus oscilaciones al alza, por último también puede ser convenido ese contrato exclusivamente como contrato aleatorio basado en una cuestión futura no previsible de forma certera'.

TERCERO.- En su escrito rector, el demandante, pedía que se declarara la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés ('swaps'), basando tal pretensión únicamente en la existencia de error que invalidaba del consentimiento. Refuta y rechaza la sentencia apelada dicha pretensión, con sólidos y razonados argumentos, a lo que después se volvera, que esta sala comparte y refrenda plenamente, pero añade que el contrato no pueden considerarse válido, por no concurrir causa lícita.

Pues bien, esta decisión y argumentación judicial, claramente se aparta de la fundamentación tanto fáctica como jurídica, que como causa de pedir había sido expresamente esgrimida por el actor como base de su demanda, e incurre por lo tanto, en el vicio de incongruencia extra o ultra petita sancionado y que a su vez entraña una vulneración de los principios de rogación y dispositivos que rigen nuestro sistema procesal, originando con ello una efectiva indefensión a la parte demandada, ya que, al contestar la demanda, nada pudo alegar en orden a rebatir o refutar el fundamento, que por propia iniciativa aplica el Juzgador, a fin de anular el contrato impugnado por el actor. A mayor abundamiento conviene, no obstante, analizar esa omisión que fundamenta la sentencia apelada.

CUARTO.- Tanto la jurisprudencia como la doctrina desde antiguo vienen distinguiendo la causa de los contratos, de carácter objetivo, de los móviles subjetivos que impulsan a los contratantes. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 1981 señala que 'aun operando en el campo de la causa concreta del contrato ésta ha de ser separada del móvil meramente individual y oculto que abriga cualquiera de los otorgantes de lo que es propiamente el móvil incorporado a la causa y como tal integrado en el acuerdo bilateral, ya que por mucho que se acentúe el aspecto o criterio subjetivista siempre será menester, para llegar a causalizar una finalidad concreta que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda al acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo, de suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero interés o motivo) que anima a cada contratante en su proceder, y en consecuencia para que los móviles subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como tiene previsto el ordenamiento positivo en determinadas hipótesis, será necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto determinante del pacto concreto, operando a manera de causa impulsiva .

En consecuencia, a la vista del artículo 1274 del Código civil se ha mantenido reiteradamente que la causa, como elemento esencial del negocio jurídico y, por ende, del contrato, es un concepto objetivo. El móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio como una cláusula o como una condición. Sin embargo, puede darse el caso de que el móvil se incorpore a la causa; como elemento, afecta a la existencia -momento de la perfección-, pero no al desarrollo o al cumplimiento del contrato» ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1998 y de 1 de abril de 1998 ).

QUINTO.- A la vista de la precisa definición legal contenida en el artículo 1274 del Código civil , la jurisprudencia ha señalado, que en nuestro ordenamiento positivo dicho elemento se halla constituido en los contratos sinalagmáticos por el dato objetivo del intercambio de prestaciones - sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1974 y 8 de julio de 1983 , entre otras-, fin inmediato al que la atribución se dirige, y en consecuencia cifrada la causa en la finalidad genérica prevista por la norma, salvo los supuestos excepcionales en que el designio concreto ha sido incorporado al negocio como determinante de la declaración de voluntad, la inefectividad de la prestación prometida, en cuanto evento posterior a la formación del contrato, no opera en la reglamentación del Código Civil como falta sobrevenida de dicho requisito, a manera de causa fallida ('causa non secuta'), sino que tal circunstancia está relacionada con la posibilidad de instar la resolución del vínculo con arreglo al artículo 1124 del mismo Cuerpo legal dada la interdependencia de las obligaciones, o, si se trata de imposibilidad sobrevenida y, por lo tanto, de una situación que impide alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, se liga con la teoría de los efectos de tal frustración, que, precisamente, parte de un negocio válidamente celebrado, como tal, sin falta de ninguno de sus elementos a tenor del artículo 1.261 (así en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1985 ).

SEXTO.- En el caso ahora enjuiciado, con independencia de los otros móviles que hayan animado a las partes a celebrar dicho contrato, que pueden ser varios que, en todo caso, no habiendo sido exteriorizados ni reconocidos por ambas partes, quedarían relegados al terreno de los motivos, sin relevancia jurídica y debiendo consignarse, asimismo, que el contrato precisa para su existencia y validez la concurrencia de la causa ( artículo 126-3º del Código civil ) el contrato de permuta financiera de tipos de interés ('swaps') es un contrato en el que se cargaran o adeudaran al contratante por la entidad bancaria determinadas cantidades atendiendo a la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés por el interés de la entidad bancaria de garantizar sus propias operaciones crediticias concedidas a interés variable, o por el propio interés del prestatario de garantizar que los intereses variables que ha de abonar por préstamos que ya le han sido concedidos no le perjudiquen en sus oscilaciones al alza ,o por último también puede ser convenido ese contrato exclusivamente como contrato aleatorio basado en una cuestión futura no previsible de forma certera, finalidad, es un concepto objetivo, y que constituye el elemento esencial del negocio jurídico y, por ende, del contrato, sin que pueda entenderse en consecuencia como inexistente .

SÉPTIMO.- Los fundamentos que sustentábamos en las sentencias mencionadas en el Fundamento de Derecho Primero son, por lo demás, también aplicables en este caso, en cuanto se refieren al error como vicio invalidante en los contratos.

En efecto, aunque de una lectura paciente de las cláusulas del contrato pudiera sostenerse alguna tacha de oscuridad, la misma no es hábil para anular el negocio en los términos en los que viene planteada la demanda que han de interpretarse conforme a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Noviembre de 2012 , que también fue referida en esa nuestra anterior resolución. El alto Tribunal decía que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

Y continúa la sentencia señalando que como es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado, ya que el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan, concluye que la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios que, siguiendo a su sentencia de 15 de febrero de 1977 - califica como razonablemente rigurosos.

Estos criterios son enumerados de la siguiente forma. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

En segundo lugar, a tenor de lo que dispone el artículo 1266 del Código Civil , que para que el consentimiento pueda invalidar, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

En tercer lugar, se señala que siendo cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado, sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

En cuarto lugar se exige que las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis de los contratos ya que lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual, y si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se exige además, en quinto lugar, que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitir el error vicio cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por último, en sexto lugar, exige el Tribunal Supremo que el error, además de relevante, ha de ser excusable, ya que aun cuando tal cualidad no se menciona en el artículo 1266 del Código Civil la jurisprudencia al valorar la conducta del ignorante o equivocado, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

OCTAVO.- En el supuesto de hecho enjuiciado no se ha logrado demostrar por los demandantes el vicio que vienen sosteniendo. El contrato, sus cláusulas, podrá entenderse como complejo, porque dificultosa es su comprensión, pero de ahí a declarar su ineficacia jurídica hay un trecho que no se caminará con el acogimiento de las razones esgrimidas en el relato de hechos de la demanda. El actor, se demuestra es administrador de varias mercantiles y encargado de la contratación de diversos productos bancarios y por ello preocupado por las fluctuaciones al alza de los tipos de interés en el mercado en el préstamo hipotecario al que se vincularía el nuevo producto suscrito. Por otro lado, suscrita la permuta, el swap apalancado, el 4 de octubre de 2007, no es hasta julio de 2010, cuando se realiza una nueva oferta novatoria por la entidad demandada, cuando por la evolución de esas incidencias ya no interesa a la parte la puesta en efecto del contrato que firmó con la entidad bancaria apelada. En consecuencia no se puede hablar de ineficacia porque, como ya dijimos en la sentencia aludida no es error invalidante del consentimiento 'aquel que se presenta como mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias sino el de naturaleza suficientemente segura, no habiéndose probado que haya recaído sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo ni que tuviera el carácter de ser esencial, que -en todo caso- los motivos o móviles de cada parte no pasaron, en la génesis del contrato, de ser meramente individuales o propios de uno solo de los contratantes, y no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, y las circunstancias que se alegan que fueron erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, no fueron las que se ha probado que fueron tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato sino que se trata de eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano, que el funcionamiento del 'swaps' se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, y por tanto la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia ha de concluirse que no se puede dar protección a quien con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar pudiera ignorar y en consecuencia en esta situación de conflicto, como en la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre pasado antes mencionada, se ha de proteger a la parte contratante que convino confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

NOVENO.- Sobre las costas, las de la primera instancia de esta alzada, al ser procedente estimar el recurso no se puede hacer pronunciamiento expreso y las de la primera instancia se le han de imponer a la parte que ve desestimada sus pretensiones ( Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DÉCIMO.- Han sido vistos los artículos citados en esta y en la resolución recurrida y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

En su virtud,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla con fecha 18 de Julio de 2012 en el Juicio Ordinario nº 1912/10, revocamos la Sentencia apelada, desestimamos la demanda interpuesta por PGN 1994 INGESISTEMAS AUDIOVISUAL, S.L. contra la ahora recurrente, y condenamos a esa actora al pago de las costas causadas en la primera instancia.

Sobre las causadas en esta segunda no hacemos pronunciamiento expreso.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-