Sentencia Civil Nº 207/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 860/2012 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-07/002362

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 860/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 191/2007 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES ORTUELLA S L

Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN MIRAL ORONOZ

Abogado/a / Abokatua: MARIA BEGOÑA OLALDE MARIJUAN

Recurrido/a / Errekurritua: Indalecio , Ovidio y Jose Augusto

Procurador/a / Prokuradorea: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA, ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA y IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA, JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA y JUAN REIG GURREA

S E N T E N C I A Nº 207/2013

ILMOS. SRES.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a once de abril de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 191/2007, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo a instancia de SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES ORTUELLA S.L.,apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. CARMEN MIRAL ORONOZ y defendida por la Letrada Sra. MARIA BEGOÑA OLALDE MARIJUAN contra D. Indalecio , D. Ovidio y D. Jose Augusto , apelados - demandados, que se oponen al recurso, representados los dos primeros por el Procurador Sr. ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA y defendidos por el letrado Sr. Joaquín Cardenal, y el tercero representado por el Procurador Sr. IBON BILBAO CABARCOS y defendido por el Juan Reig Gurrea, y D. Luciano y D. Teodosio , demandados que no se oponen al recurso ni impugnan la sentencia, no personados; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de abril de 2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia recurrida es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

1.- Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil Servicios y Construcciones Ortuella SL SL frente a D. Jose Augusto , D. Luciano , D. Teodosio , D. Indalecio , y D. Ovidio , absolviéndoles de las pretensiones de la demanda.

2.- Se impone el pago de las costas causadas a la parte actora.

3.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 860/12de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda interpuesta por Servicios y Construcciones Ortuella SL en reclamación de la cantidad de 48.188,69 euros por la realización de trabajos de diciembre de 1996 a febrero de 1997 en la obras de construcción de diez viviendas independientes adosadas en un conjunto residencial en Berango, en las CALLE000 y DIRECCION000 , que figuran inscritas a nombre de los socios de Berangotxu 96 SC, y por la responsabilidad de sus administradores y/o liquidado D. Ovidio y D. Indalecio , y los liquidadores D. Jose Augusto , D. Teodosio y D. Luciano , por falta de acreditación de la realidad de la deuda reclamada.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la demandante Servicios y Construcciones Ortuella SL, y, efectuando alegaciones sobre la cualidad en que han sido demandados los administradores y/o liquidadores de Berangontxu 96 SC y la prescripción de la acción de responsabilidad contra ellos, alega una errónea valoración de la prueba practicada porque se han aportado los documentos nº 15 a 18 de la demanda, consistentes en una previa demanda de menor cuantía promovida contra Berangotxu 96 SC y los administradores Sr. Ovidio y Sr. Indalecio y la Comisión Liquidadora e la sociedad Berangotxu 96 SC en su día presentada el 5 de enero de 2001, aparte de numerosas reclamaciones verbales de la deuda a los Sres. Indalecio y Ovidio . Manifiesta que no es descabellado pensar que si la apelante contrató con los Sres. Indalecio y Ovidio para trabajar en las obras de Berangotxu 95 SC, existiendo sentencia firme al respecto de fecha 1 de marzo de 2005 , lo hiciera también para las obras de Berangotxu 96 CS. Denuncia que no habiendo discusión sobre la realización de trabajos en la obra de autos, en relación a la valoración exacta de los mismos, al no haberse opuesto las demandadas, debe prosperar la valoración efectuada por la apelante.

SEGUNDO.- Siendo la relación jurídica que vincula a las partes la propia de un arrendamiento de obra, cabe efectuar en torno a dicha figura las siguientes consideraciones jurisprudenciales: 1ª) La SS. del T.S. de 20-11-01 que sigue la anterior de 14-7-80, por todas, expresa que el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil , es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, al cobro del precio a cambio de la entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato. En el caso enjuiciado no existe problemática alguna a este respecto. 2ª) En relación a la carga de la prueba la SSTS de 25-11-02 expresa que incumbe al actor acreditar la obra ejecutada, comprendiendo la inicialmente proyectada con las modificaciones y aumentos posteriores, así como el consentimiento del dueño a estas sucesivas ampliaciones ( SSTS de 28-7-93 , 15-6-94 y 27-1-95 ), al tratarse de hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le corresponde justificar los pagos efectuados en razón a su naturaleza de hecho extintivo. 3ª) En relación al requisito del precio cierto, la SSTS de 18-11-05 ha completado o aclarado lo dispuesto en el artículo 1.544 del Código Civil en el sentido de que existe, aunque no se fije de antemano, si puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra ( SSTS de 16-1 , 21-10 y 25-11-85 ) o cuando lo fija el juzgador según el resultado de la prueba practicada ( SSTS de 12-6-84 ). Habiendo, así mismo declarado que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada ( SSTS de 12-6-84 , 4-9-93 , 13-12-94 y 25-11-97 ).

La jurisprudencia viene declarando en torno a la valoración de la prueba que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SSTC 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene declarado ( SSTS de 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12- 06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes.

La factura es un documento privado, emitido por una sola de las partes, y por lo tanto no puede tener plena eficacia probatoria. Ahora bien dice el Tribunal Supremo, (sentencias de 29-10-1992 , 18-11-1994 y 19-9-1995 ) que el artículo 1.255 del Código Civil , no impide otorgar la debida relevancia a un documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos probatorios obrantes en autos.

Examinando las alegaciones de la parte apelante y las actuaciones judiciales con inclusión del material probatorio practicado en primera instancia, y considerando que en esta segunda instancia se ha dictado Auto de fecha 11 de enero de 2013 que ha inadmitido documentos relacionados con las empresa Construcciones Metálicas Alse SL Joma y Amer SL, el recurso de apelación formulado debe padecer.

No se ha incurrido en errónea apreciación de la prueba puesto que la parte demandante únicamente aporta cuatro facturas dirigidas a Berangotxu 96 S.C, que han sido impugnadas de adverso: (1) La nº NUM000 de 30/12/96 de obra Berango (10) de importe de 3.273.906 pts. 'Por trabajos realizados durante el mes de diciembre en su obra de diez adosados y de acuerdo al presupuesto'; (2) La nº NUM001 de 30/1/97 de obra Berango (10) de 2.078.335 ptas.'Por trabajos realizados durante el mes de Enero en su obra de diez adosados y de acuerdo al presupuesto'; (3) La nº NUM002 de 30/1/97 de obra de Berango (10) por importe de 2.153.735 ptas. 'Por los trabajos realizados durante el mes de enero en su obra de diez adosados y de acuerdo a presupuesto'y (4) La nº NUM003 de 28/2/97 de obra Berango (10) por importe de 511.948 ptas. 'Por trabajos realizados durante el mes de febrero en su obra de diez adosados y de acuerdo al presupuesto'.

Además solo se ha practicado prueba testifical de Dña. Casilda que fue representante legal de Rokonser que comenzó realizando trabajos en la obra, quien ha declarado que 'cree y supone que la actora trabajó en la obra', omitiendo cualquier dato o circunstancias respecto al precio.

Con estos antecedentes resulta imposible declarar como probado el hecho de que Berangotxu 96 SC deba la cantidad reclamada y dado que la misma es negada por los demandados personados, es la parte actora la que debe acreditar la misma y es a ella a la que corresponde probar que las facturas que aporta se corresponden con los trabajos ejecutados y los precios presupuestados, lo que no ha efectuado. Precisar que las referencias a la Berangotxu 95 SC son totalmente ajenas al presente litigio en que inicialmente fue demandada Berangotxu 96 SC, y siendo que el anterior pleito civil que concluyó por sentencia se refirió a 'nueve viviendas unifamiliares sitas en la CALLE000 de la localidad de Berango'.

Y lo que es más importantes en la demanda inicial se ha reclamado la cantidad de 48.188,69 euros contra Berangotxu 96 en virtud del contrato de obra suscrito con la apelante Servicios y Construcciones Ortuella SL, y sin embargo la parte actora presentó con fecha 3 de abril de 2009 escrito de renuncia a continuar con la demanda respecto de la sociedad Berangotxu 96 SC, lo que conlleva de conformidad con el art. 20.1 de la LEC a la absolución de Berangotxu 96 SC, por lo que si no se ha acredita previamente la existencia y exigibilidad de la deuda social es improcedente entrar en el análisis de las demás acciones ejercitadas de responsabilidad de los demás codemandados.

TERCERO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .

CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recursode apelación interpuesto por SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES ORTUELLA S.A., representada por la Procuradora Dña. Carmen Miral Oronoz, contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2012 por el UPAD del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Getxo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 191/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0860 12 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.