Sentencia Civil Nº 207/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 77/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00207/2014 204/2014//20142014

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0005973

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2013

Apelante: LIBERBANK S.A.

Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET

Abogado: JUAN JOSE CALDERON LABAO

Apelado: María Luisa , Isaac

Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO

Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO

SENTENCIA núm. 204/2014

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a once de junio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 532/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 77/2014, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Beramendi Marturet, asistido por el Letrado D. Juan José Calderón Labao, y como parte apelada, Dña. María Luisa y D. Isaac representados por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Suárez Soto, asistido por el Letrado D. José Antonio Ballesteros Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda y de falta de legitimación pasiva, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Suárez Soto, en nombre y representación de Dña. María Luisa y D. Isaac , contra la entidad LIBERBANK, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Beramendi Marturet, debo declarar y declaro la nulidad del contrato financiero de compra de 361.- obligaciones subordinadas, denominado 'Caja de Asturias Subordinada 1-Tramo', perfeccionado entre las partes en el mes de junio de dos mil nueve, por importe de treinta y seis mil cien euros (lo cual conlleva, también, la nulidad de todos los contratos que pudieron suscribirse como consecuencia del mismo y, entre ellos, el de canje por acciones y obligaciones convertibles de la entidad demandada, perfeccionado entre las partes en el mes de marzo de dos mil trece), con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediato anterior al efecto invalidador.

Se condena a la parte al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de LIBERBANK, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de mayo del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En su escrito de apelación hace la recurrente LIBERBANK una genérica y heterogénea cita de preceptos infringidos entre los que incluye los artículos 316 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración probatoria, la errónea interpretación de los artículo 1265 , 1266 del CC sobre error como vicio de consentimiento y su calificación como esencial, los artículos 1311 y 1313 CC para aducir la existencia de de la convalidación o confirmación contractual, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las reglas de la carga de la prueba y la existencia de dudas de hecho que impide la aplicación del principio del vencimiento que consagra el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-El thema decidendi gravita acerca de la nulidad de las obligaciones subordinadas suscritas por la demandante con la actora en el año 2009 y para analizar todas las cuestiones que se debaten hemos de partir ciertamente en primer lugar de la distinta naturaleza de las obligaciones subordinadas respecto de otros productos financieros que en principio y per se tienen un riesgo superior, conforme declaramos en la sentencia de 27 de marzo de 2014 donde dijimos, respecto de otro producto de una entidad financiera distinta a la hoy apelante que ofertó a sus clientes este tipo de obligaciones en condiciones financiera muy diferentes de las que tenía en el momento, que lo hizo la recurrente con la actora, y para una finalidad también distinta (en aquel caso la adquisición de otra entidad), lo siguiente º.- No obstante, en el caso de los 'Valores Santander', hemos de destacar varias notas que nos llevan a concluir que no nos encontramos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que D. Carlos José y Dª Leticia habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los 'Valores Santander', pues, se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancarioy por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. No se entiende que en el caso de las preferentes 'FENOSA' se dijese en la demanda que la intención de D. Carlos José era adquirir acciones de dicha entidad, y que en el caso de los 'Valores Santander' se diga que la intención del matrimonio era invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los 'Valores Santander' las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones. Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito.'

Doctrina que ha de seguirse en el caso concreto y a contrario sensu para concluir en el riesgo manifiesto que asumía el cliente al suscribir este tipo de obligaciones de LIBERBANK en esta fecha y para evaluar la omisión y el deber de información de la entidad apelante en este caso concreto en el que se minimizan los riesgos evidentes y se oculta la finalidad de la emisión, ya que precisamente como decíamos en aquella sentencia, es un hecho notorio y la propia demandada viene a reconocer al contestar a la demanda (folios 1 y 2 de la contestación) es una de las Cajas de Ahorro a las que nos referíamos anteriormente, afectada por la crisis del sector desde el año 2008, (y por tanto al tiempo de ofertar las obligaciones subordinadas de autos, aunque se agravase su situación con posterioridad que necesitaba urgente financiación, tenía riesgo de insolvencia y precisaba de liquidez con premura para conseguir la reestructuración exigida y fusionarse con otras entidades máxime cuando el canje forzoso, impuesto por el FROB y acordado por el Gobierno español con la Comisión Europea como contrapartida al rescate financiero que concedió el Eurogrupo al sistema bancario español por un importe de 100.000 millones ha ido acompañado de una quita del 10% de la inversión, y para ello acude a la emisión de deuda subordinada, que como es el caso oferta a sus clientes entre ellos los demandantes, jubilados que tenían un pequeño capital, ocultando su situación (con peligro cierto de insolvencia) y la finalidad de la emisión y frente a lo alegado por la parte demandada la suscripción de subordinadas en el año 2002 por los apelados no comporta el conocimiento de los riesgos del producto, ni minora el deber de información exigible, ni por tanto, hace desvanecer el error, ya que en aquella fecha las condiciones de bonanza económica del mercado y las específicas de solvencia y liquidez de la entidad demandada eran completamente distintas. En contra de lo argumentado por la parte puede decirse que aquella emisión y sus efectos agravaron la creencia errónea en el comportamiento y riesgos de la emisión al cliente, y abundan en la causación del error esencial al ocultarle los riesgos que tenía en el momento de emitirse, además que como han puesto de relieve otras Sentencias de esta Audiencia, como la de la Sección Cuarta de 21 de abril de 2014 , la omisión de información no se subsana por el hecho de que hubiese suscrito otra emisión años antes (en una circunstancias financieras totalmente diferentes, además), ello permite conocer la verdadera finalidad del producto, ni estimamos impide apreciar la realidad del error. En idéntico sentido tampoco son las condiciones de la emisión asimilables a la de los Valores Santander a los que nos referíamos en la sentencia anterior, éstos son valores convertibles en acciones del banco de la forma que sigue: si no se adquiría 'ABN Amro' se amortizarían los títulos el 4 de octubre de 2008, con reembolso de su valor nominal (5.000 € por título), y si se adquiría dicha entidad, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias 'Santander' de nueva emisión, siendo el canje de los Valores y la conversión de las obligaciones simultáneos, de modo que el inversor recibiría acciones 'Santander' cuando ocurriese el canje, previéndose canjes voluntarios el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y también en cualquier momento siempre que el Banco decidiese no pagar remuneración pudiendo pagarla, y el canje obligatorio el 4 de octubre de 2012 y también en los supuestos de concurso, liquidación o situaciones similares del emisor; la remuneración pactada, pagadera por trimestres vencidos, era del 7,30% hasta el 4 de octubre de 2008, y del euribor más el 2,75% desde entonces, condicionándose la remuneración a la existencia de beneficio distribuible; y para la conversión, la acción 'Santander' se valoraría al 116% de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles; los valores quedaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluida deuda subordinada y participaciones preferentes, y cotizarían en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, mientras que se trata de obligaciones sujetas a los factores de riesgo mencionados sin liquidez inmediata, lo que es trascendente para una ahorrador del perfil de la demandante, que precisan la venta en un mercado directo de renta fija y con duración de 10 años, siendo el emisor quien lo puede amortizar con anterioridad a ese plazo

TERCERO. Por otra parte y para destruir la argumentación de la apelada sobre el deber de información, la carga de la prueba y otras circunstancias que determinan la existencia del hemos de partir de los criterios de la sentencia de pleno del TS de 20 de enero de 2014 , de fecha posterior a la sentencia recurrida, que ésta lógicamente no cita, pero cuyo tenor coincide, como el de numerosas sentencia de esta de esta Sala, aplicándola al supuesto que nos ocupa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento. ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidady a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica informaciónsobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de laDirectiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos. ... En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap,(y también el producto ahora cuestionado, añadimos) al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. Y añade que. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero... para concluir en la obligatoriedad de llevar a efecto los test de conveniencia e idoneidad, este último de superior rigor al primero, cuando la suscripción del producto corresponde a una oferta de la entidad en cuyo caso, ésta lleva a cabo una labor de asesoramiento y no sólo de intermediación o gestión financieras... de ahí que concluya la sentencia que ' Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE )', ...para lo que se remite a la doctrina sentada por el TJUE en sentencia de 30 de mayo de 2013 .

CUARTO.-Así las cosas, es lo cierto que la demandada, obligada a prestar la labor de asesoramiento, como indica la mencionada sentencia, ya que fue su iniciativa la que dio lugar a la suscripción de las obligaciones por los demandados infringió el deber exigible por la normativa en el sentido expresado por cuanto NO hizo el test de idoneidad en este caso a los demandantes y sólo practicó un insuficiente test de conveniencia al tiempo de la emisión en fecha 8 de junio de 2009 con preguntas muy genéricas y con resultados además que no son acordes con la conveniencia resultante dados lo conocimientos básicos del mercado del cliente y dado que sus conocimientos sobre el producto datan de la emisión del año 2002 en condiciones muy distintas de la presente según hemos visto y que en definitiva esta labor fue incompleta al no relanzarle el test de idoneidad preciso sin que en virtud de lo expuesto, puede entenderse que la documental remitida al cliente que advierte genéricamente de los riesgos del producto en lenguaje poco comprensible dado el perfil de los recurrentes sea obstáculo a la apreciación del error esencial, en los términos que declara la apelada cuya íntegra confirmación procede en virtud e sus propios fundamentos, habida cuenta como decimos de la edad y del perfil minorista de los demandantes, conocido plenamente por la entidad bancaria cuando se le oferta, de ahí que curiosamente el test de conveniencia que se lleva a cabo al tiempo del canje en el año 2013 en la persona de Doña María Luisa se califique correctamente como no conveniente como sin duda se le hubiese calificado a ella y a su esposo de inidóneos de haberse realizado con rigurosidad el test de idoneidad al tiempo de la suscripción ante el nulo conocimiento de ambos del mercado financiero, y de su patente intención de tener una rentabilidad segura y lo cual se contrapone con la naturaleza y características del producto concertado, fruto de una inadecuada información a los demandantes concluyendo que la prueba practicada revela que el producto le fuere ofertado por los agentes del banco de su plena confianza quienes le ocultaron los riesgos y le aseguraron la disponibilidad plena e inmediata de aquel, actuación indicativa junto con el resto de los datos expuestos sobre la información e inadecuado asesoramiento de la actora, de la causación del error y en contra de lo argumentado por el recurrente, la sentencia de instancia analiza y esta Sala no puede sino declarar la vinculación causal que existe entre tan graves deficiencias de información sobre el alcance y riesgos del producto teniendo en cuenta la finalidad oculta y razones de la emisión, que no es posible declarar que fue determinante la celebración del contrato y que de haber conocido tales circunstancias y haber sido correctamente informada la demandante, no hubiera efectuado la perfección de este contrato en aquella fecha, sin que la condición de exempleada de Liberbank de su hija desvanezca en modo alguno el error o lo convierta en inexcusable.

QUINTO.-Acerca del error, partiendo de la ausencia patente de información sobre las características del producto y sus riesgos de forma exhaustiva y comprensible para la afectada en los términos en los que se pronuncia la sentencia apelada que se dan por reproducidos, hemos de concluir que esta falta de información ha provocado un error esencial y excusable en la actora que justifica y ampara su nulidad y para llegar a esta conclusión forzosamente tenemos en cuenta los requisitos del error en general y, específicamente para esta clase de productos, los relevantes que destaca la sentencia de Pleno d el TS de 20 de enero de 2014 que hemos citado, la cual al respecto también declara:

'El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.'

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestaciónde su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concretoya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'En aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado se aprecia que tanto La información suministrada a la demandantes y la ausencia del test de idoneidad permiten declarar que la información hecha para captar la voluntad del suscriptor no fue correcta, ocultando datos esenciales para el adecuado conocimiento d el producto (con advertencias de riesgo muy generales y además evaluadas como poco probables en la documentación suministrada al cliente) y que el asesoramiento a que se halla obligada la demandada en este caso fue también incompleto y sesgado, favoreciendo la realidad del error esencial en los términos que declara profusamente la apelada y en contra de lo argumentado por el recurrente, la sentencia de instancia analiza y esta Sala no puede sino declarar la vinculación causal que existe entre tan graves eficiencias de información sobre el alcance y riesgos del producto teniendo en cuenta la finalidad oculta y razones de la emisión, que no es posible declarar que fue determinante la celebración del contrato y que de haber conocido tales circunstancias y haber sido correctamente informada la demandante, no hubiera efectuado la perfección de este contrato en aquella fecha, que se dan igualmente por reproducidos, sin que pueda mitigar o desvanecer la existencia de error esencial la afirmación de que la demandante suscribió el contrato debidamente asesorada y que tal error es en consecuencia, inexcusable o vencible.

Sentado lo anterior concluimos que este error esencial provoca la nulidad postulada, sin que el percibo de intereses, -puesto que el posterior canje ya no se esgrime en el recurso como causa de confirmación-, conforme señala la sentencia de la sección 6ª de esta AP de 10 de diciembre de 2013 y las de esta Sala de 12 de noviembre de 2012 y las que en ella se citan, haga desvanecer el error, ni supone en suma la aplicación del artículo 1311 del CC , que exige que los actos supuestamente confirmatorios se hagan con pleno conocimiento de la causa de nulidad y por actos que impliquen renunciar a aquella; requisitos ambos que no puede decirse se den en la conducta de la demandante mediante actos inequívocos ( sentencia TS de 8 de marzo de 1999 por todas) y finalmente la declaración de nulidad por error esencial lleva aparejada, como consecuencia inherente la de la nulidad del canje por acciones, tal y como acertadamente también razona la sentencia de instancia con cita de la sentencia del TS de 10 de noviembre de 1964 y 17 de junio de 2010 en tanto en cuanto guarda esencial relación y unidad con el contrato de suscripción de las obligaciones subordinadas que se declara nulo, hasta el punto que el canje no es sino una consecuencia del primero que constituye su causa eficiente y está destinado a mitigar en parte las consecuencias desfavorables de aquel y evitar en lo posible, -sin renuncia a la acción de nulidad-, el quebranto económico que supondría para la interesada el canje por el FROB, lo que precisamente se advierte por la entidad demandada a la demandante para que consienta en el denominado canje 'voluntario' del producto para evitar superiores pérdidas. En consecuencia, a la vista de la deficiente información padecida y de las características de los demandantes como minorista y patente desconocedores de la naturaleza y riesgos del producto se estima que no concurre dudas fácticas o jurídicas en el caso enjuiciado que veden la aplicación del genérico principio del vencimiento, por lo que la apelada se confirma en su integridad.

SEXTO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de LIBERBANK, S.A. contra la Sentencia de 2 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario número 532/2013 y, en consecuencia, SE CONFIRMAla citada resolución con imposición de las costas de esta instancia a la entidad apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.