Sentencia Civil Nº 207/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 893/2012 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Doña María del Mar Alonso Martínez

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 893/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BERGA

JUICIO ORDINARIO 436/10

S E N T E N C I A Nº 207/2014

En Barcelona, a nueve de mayo de dos mil catorce.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 436/10sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Berga por demanda de DON Ignacio y DOÑA Ascension , representados por la Procuradora sra. Guasch y asistidos por el Letrado sr. Pujol, contra DON Miguel , DOÑA Estela , incomparecidos en la alzada, y DON Sixto , representado por el Procurador sr. Rodríguez y defendido por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el codemandado comparecido contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 14 de febrero de 2.012 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 436/10 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Berga recayó Sentencia el día 14 de febrero de 2.012 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece textualmente lo siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mª Elena Gorgas Pujol en nombre y representación de Ignacio y Ascension contra Sixto , y Estela representados por la Procuradora Dª. Nuria Arnau Solà debo CONDENAR y CONDENO a Sixto y Estela a abonar de forma solidaria a los actores Don. Ignacio y Ascension LA CANTIDAD DE 2.970.46 EUROS, mas los intereses legales desde la presentación de la demanda. (...) Las costas respecto los codemandados Sixto y Estela no se imponen respecto a los mismos, al haber sido estimada parcialmente la demanda.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia DON Sixto interpuso recurso de apelación, al de la sra. Estela se le puso fin por Auto de 25/7/12. A dicho recurso se opusieron los actores en el traslado conferido al efecto. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad compareciendo en tiempo y forma los arriba reseñados.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 30 de abril de 2.014 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DON Sixto CONTRA LA SENTENCIA DE 14 DE FEBRERO DE 2.012 .

El sr. Sixto , demandado junto con la que fue su esposa sra. Estela por los actuales propietarios de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Berga (Barcelona), se alza frente a la Sentencia de primer grado por la que se le condena al pago de 2.970,46€, suma necesaria según el peritaje elaborado por el sr. Jorge el 20 de noviembre de 2.008 para la reparación de las siguientes deficiencias detectadas en el referido inmueble (documento 2 de la demanda): a) incorrecta fijación de la barandilla de acceso al piso superior (149,23€), b) humedades procedentes de la bañera del baño de la planta baja (656,25€), c) deficiente impermeabilización del terrado de la primera planta (1.323,77€) y d) condensación en el trastero (841,21€). Cuatro son los motivos en los que se funda el recurso de apelación interpuesto por el sr. Sixto . Por razones sistemáticas alteramos el orden de resolución:

Primer motivo: falta de acción tras la renuncia efectuada por los sres. Ignacio - Ascension en la estipulación 4ª de la escritura de compraventa de 20 de julio de 2.006.

El motivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión debemos recordar que según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son claro ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1.992 , 3 de marzo y 25 de abril de 1.986 , 11 de junio y 16 de octubre de 1.987 y 7 de julio de 1.988 , 'la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma'.

Partiendo de esta premisa constatamos, en línea con lo resuelto por la Sentencia recurrida en el segundo párrafo del fundamento jurídico 4º, que del tenor literal -primer medio de interpretación de la voluntad de las partes (art. 1.281 CCivil)- de la cláusula 4ª del contrato obrante a los folios 18 vuelto y 19 de las actuaciones, la renuncia efectuada por los adquirentes tenía un ámbito objetivo limitado a i) la superficie y linderos de la finca (interrogatorio sr. Ignacio 18m.:03s.), ii) su distribución interior y iii) las calidades constructivas: 'renunciando a nada pedir ni reclamar por estos conceptos citados'dice expresamente la estipulación.

Ello implica que la renuncia efectuada por los sres. Ignacio - Ascension no iba referida, porque nada se dice de forma expresa y en ningún caso está permitida una interpretación extensiva, a las acciones que el Ordenamiento jurídico les otorgaba ante los posibles defectos de los que pudiera adolecer el inmueble y a cuya reparación ha sido condenado el apelante ( STS de 16/3/11 citada por la SAP de Granada, Sec. 4ª de 21/12/11 ).

Segundo motivo: falta de legitimación pasiva de los sres. Sixto - Estela .

El motivo se desestima.

Ante todo convenimos con el recurrente en que tanto él como la sra. Estela carecen de legitimación para soportar la acción frente a ellos ejercitada en su condición de promotores de la obra litigiosa y por aplicación del art. 1.591 CCivil. Para llegar a esta primera conclusión partimos de las siguientes premisas: 1º.- desde un punto de vista fáctico constatamos que los sres. Estela - Sixto i) son ajenos al negocio inmobiliario -ella no tenía actividad profesional y él es minero- y ii) su finalidad al promover la construcción de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 era la de establecer en ella su hogar familiar y así ocurrió hasta su crisis conyugal ( Sentencia de 24/5/10 , folios 268 a 272) y 2º.- si pasamos al plano jurídico, por razones de vigencia temporal (la licencia fue otorgada el 10/11/98, folio 177), descartamos la aplicación al caso de la Ley de ordenación de la edificación y consiguiente régimen de responsabilidad del promotor definido por el art. 9.1 como 'cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sío para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.' (la negrilla es nuestra).

Si lo anterior es cierto debemos recordar que el art. 1.591 CCivil no contempla de manera expresa a la figura del promotor y la jurisprudencia interpretativa de dicho precepto incluyó a este agente de la edificación en su ámbito con una clara finalidad: dotar de protección a la parte más débil en el contrato de arrendamiento de obra -y sucesivos adquirentes del inmueble- frente a quien se dedica profesionalmente a la promoción inmobiliaria, que persigue un fin lucrativo inmediato (reventa sin previa ocupación) y que designa y/o supervisa a los profesionales que intervienen en el proceso edificativo con pleno conocimiento de causa. Estas características no concurren en los sres. Estela - Sixto , a quienes calificamos de originarios dueños de la obra y autopromotores y no como 'beneficiarios económicos del negocio constructivo'( SsTS de 13/12/07 y 22/10/12 ).

Esta característica nos impide aplicarles el régimen de responsabilidad establecido en dicho precepto, tal como sucedía en el asunto, sustancialmente igual al presente, resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1ª, de 3 de diciembre de 2.003 , pues como recuerdan las SsAAPP de Huelva, Sec. 1ª, de 28/3/08 y de Guadalajara, Sec. 1ª, de 22/3/11, son reveladoras las diferencias que encontramos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para los supuestos en que el dueño de la obra no es un profesional de la construcción, y aquellos casos en que es un promotor inmobiliario dedicado profesionalmente a ello a los que la doctrina jurisprudencial aplica la teoría del riesgo, para hacerles responder por culpa 'in eligendo'de los daños causados, como un profesional más del proceso constructivo. Más discutibles hace el Tribunal Supremo los supuestos de dueño de la obra, autopromotor de su vivienda, que por lo general se ve obligado a confiar en los profesionales de la construcción que ha podido encontrar, con mayor o menor fortuna, y desde luego con absoluta ignorancia de su grado de preparación profesional, teniendo que conformarse con la formal homologación de éstos, ante su absoluta falta de conocimientos al respecto.

Dicho esto, el motivo no puede ser acogido pues tal como indica la Sentencia de primer grado (FJ 6º) la condena de los sres. Sixto - Estela no se funda exclusivamente en su condición de promotores de la vivienda litigiosa. Los sres. Ignacio - Ascension no se limitaron en su demanda al ejercicio de la acción que, creían, les brindaba la jurisprudencia interpretativa del art. 1.591 CCivil sino que acumularon en el escrito rector del proceso la pretensión que como compradores les correspondía frente a los vendedores encaminada a la reparación de los defectos que presenta la finca. Esta opción procesal, hoy expresamente reconocida por el art. 17.9 LOE y por la jurisprudencia ( SsTS de 2/10/03 , 28/2 y 21/10 de 2.011 , 2/3 , 13 y 19 de abril de 2.012 ), aparece netamente ejercitada por los actores, entre otros pasajes de su demanda, en: - el párrafo 2º del hecho 2º ( 'en cuanto a vendedores y promotores'), - el párrafo 13º del hecho 4º ('se reclama a los promotores y vendedores') y - el fundamento de derecho VI al hacer mención al art. 1.091 CCivil relativo a la fuerza obligatoria de los contratos.

Sentado lo anterior, desde un punto de vista objetivo observamos que los sres. Sixto - Estela faltaron a la obligación que como vendedores les correspondía conforme a los arts. 1.096, 1.101, 1.445 y 1.461 CCivil: entregar el objeto de la compraventa cumpliendo las condiciones comprometidas ( STS de 2/3/12 ). La pericial Don. Jorge -no desvirtuada de contrario mediante ninguna otra prueba y corroborada parcialmente por el interrogatorio de la sra. Estela (15m.25s. y 15m.:32s.)- ha puesto de relieve que algunos elementos del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 de Berga -el objeto de la compraventa celebrada en fecha 20 de julio de 2.006- adolecían de una serie de defectos que, aunque por fortuna no son de excesiva gravedad al no comprometer la solidez de su estructura, sí comportan una frustración de las expectativas que los adquirentes habían puesto en el negocio que suscribieron y convierten en especialmente molesto el uso de la finca: a) incorrecta fijación de la barandilla de acceso al piso superior, b) humedades procedentes de la bañera del baño de la planta baja, c) deficiente impermeabilización del terrado de la primera planta y d) condensación en el trastero (las otras dos partidas relativas a motor de persiana y cerramientos se han excluido de la condena).

Concluimos por tanto que, sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran corresponder a los sres. Sixto - Estela contra quien proyectó y/o ejecutó todos esos trabajos defectuosos, frente a los compradores aquéllos incurrieron en un negligente cumplimiento de su obligación de entrega de la finca vendida lo que provoca su responsabilidad conforme al art. 1.101 del Código Civil con la consiguiente obligación de dejar indemnes a los anteriores asumiendo el coste de la reparación tal como decretó la resolución de primer grado.

Tercer motivo: inexistencia de vicios ruinógenos en la vivienda litigiosa.

El motivo tampoco puede ser acogido.

Dejando al margen que el posible desprendimiento de una barandilla de protección -con el riesgo que entraña para los moradores- así como la existencia de humedades en el interior de una vivienda son vicios que la jurisprudencia ha considerado constitutivos de ruina funcional a los efectos del art. 1.591 CCivil (por todas STS de 19 de julio de 2.010 ), esta cuestión, la de la calificación de los defectos que afectan al inmueble litigioso, ha perdido toda significación tras descartar la legitimación de los sres. Sixto - Estela para soportar la acción entablada en base a dicho precepto.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2.012 recuerda 'que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1.591 del Código es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso'como ocurre con los cuatro vicios recogidos por la Sentencia recurrida a los que hicimos referencia y cuyo origen no es fruto del desgaste natural de los elementos, unido a la falta de mantenimiento, sino a una deficiente ejecución y/o diseño inicial de los mismos según el perito Don. Jorge (aclaración 50m.:36s.).

A esa consecuencia jurídica no se opone la caducidad alegada en el motivo del recurso de apelación del sr. Sixto con invocación del régimen sobre saneamiento de vicios ocultos previsto en los arts. 1.484 y ss. del Código Civil . Debemos recordar con la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2.012 (FJ 3º) que 'no es posible equiparar la responsabilidad por vicios no ruinógenos a la del saneamiento por vicios ocultos en la compraventa'de tal forma que: a) en el escrito de demanda ni se postula el desistimiento del contrato de compraventa ni la reducción del precio abonado ni se invocan las normas específicas reguladoras del saneamiento (arts. 1.484 y ss. CCivil) y sí se pretende el cobro de una indemnización conforme a las generales reguladoras de la responsabilidad contractual por lo que descartamos que fuera esa la acción ejercitada a pesar del empleo del término 'vicios ocultos'que la defensa de los actores realiza en la fase intermedia del proceso (1m.:27s. acta de la audiencia previa) y por tanto aplicable el perentorio plazo de caducidad de seis meses previsto en el art. 1.490 CCivil y b) - la jurisprudencia excluye la aplicación de este bloque normativo, con remisión a la regulación general de las obligaciones y contratos determinada en los artículos 1.091 , 1.098 , 1.101 , 1.256 y 1258 del Código Civil ( STS de 24/7/2006y SAP de Girona, Sección 1ª, de 18/10/13 con profusa cita jurisprudencial) en supuestos como el presente sobre la base de considerar que: b.1) 'la brevedad de dicho término haría prácticamente imposible reclamar responsabilidades por taras constructivas, cuando en la mayoría de los casos no afloran al principio y sólo el transcurso del tiempo y el uso las pone de manifiesto'( STS de 2/1/91 citada por la de 21/3/96) y b.2) el tolerante régimen que establecen los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil están 'indudablemente encaminados a la regulación de la venta de cosas aisladas y no a la de contratos de la complejidad que supone la adquisición de viviendas, debiendo tenerse en cuenta, además, la importancia de las necesidades (individuales, familiares, sociales) que estos bienes están llamados a satisfacer'( STS de 2/5/02 ).

Por ello, la actuación del hoy recurrente ha de considerarse subsumible en el artículo 1.101 del Código Civil y, en consecuencia, el defectuoso cumplimiento por el mismo de lo pactado ha de conceder a los perjudicados el derecho a obtener la indemnización que el precepto establece, exigible a través de una acción de carácter personal cuyo plazo de prescripción no es otro que el general en Catalunya de 10 años que fija el artículo 121-20 del Codi Civil por lo que ninguna duda cabe de que dicha acción, atendida la fecha de adquisición de la vivienda (20/7/06), se hallaba en el patrimonio jurídico de los sres. Ignacio - Ascension al tiempo de su ejercicio mediante la presentación de la demanda rectora del proceso en fecha 22 de junio de 2.010 ante el Juzgado Decano de los de Berga.

Cuarto motivo: pluspetición.

Tampoco este último motivo puede ser estimado.

Para llegar a esta conclusión debemos señalar:

1º.- la partida relativa a la instalación del final de carrera en las persianas motorizadas a las que se refiere el motivo no fue incluida por el juzgado dentro de la condena impuesta al apelante por lo que carece de gravamen para recurrir ( art. 448.1 LECivil ).

2º.- en cuanto a los defectos a cuya reparación sí ha sido condenado el sr. Sixto por la Sentencia recurrida hemos de decir: - que aunque es cierto que el constructor encargado de la reparación de las humedades procedentes de la bañera afirmó que su origen se encuentra en la caída del talud ocurrido en el año 2.008 (testifical sr. Pablo Jesús de Construccions El Forcat 2004, S.L., 32m.:50s.) no podemos obviar que la propia sra. Estela , que habitó en la finca litigiosa durante cinco años y por tanto era conocedora de sus características, reconoció que ese elemento ya daba problemas de falta de estanqueidad (15m.:32s.) y el perito Don. Jorge confirmó que ninguna relación guarda este hecho con aquél (59m.:26s.) cosa lógica por otro lado si tenemos en cuenta que la roca de gran tonelaje que se desprendió del talud no impactó contra el baño sino contra una habitación según Don. Pablo Jesús (28m.:19s.); - las humedades procedentes del terrado del piso primero no son fruto de la degradación normal de los materiales en una vivienda de menos de 10 años de antigüedad sino que, según el único perito que ha actuado en el proceso, son consecuencia de la deficiente ejecución originaria del sistema de impermeabilización: el solape de la tela asfáltica en el guardaguas es insuficiente (punto 4 documento 2 de la demanda); - en las humedades del trastero convergen dos causas, una apreciable a simple vista cual es la falta de ventilación y otra presumida por el único especialista que ha dictaminado sobre el particular, consistente en la ausencia de aislamiento térmico en las paredes cuyos efectos es lógico que fueran detectados por los nuevos habitantes con el tiempo (punto 5º documento 2 de la demanda).

3º.- por último conviene señalar que conforme a la Ley procesal civil la simple tacha del perito propuesto por una de las partes no impone al tribunal desechar esta prueba para formar su convicción más teniendo en cuenta que la valoración elaborada por Don. Jorge : - no ha sido desvirtuada mediante ningún otro medio probatorio aportado a la causa, por lo que no hay motivo para dudar de su objetividad; - se funda el perito de la actora en una base de precios, la del ITEC, de uso frecuente en el foro; - no se presenta como desproporcionada a tenor de las facturas de reparación emitidas por la empresa constructora.

Por todo lo argumentado se va a desestimar el recurso interpuesto por DON Sixto y se confirmará la resolución de primer grado en su integridad.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones del recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del recurso de apelación se impongan a aquél conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 LECivil al que se remite el art. 398.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la D.Ad. 15ª de la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el recurrente pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Sixto contra la Sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2.012 en los autos de juicio ordinario 436/10 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Berga y en consecuencia:

1º CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos.

2º CONDENAMOSa DON Sixto a:

2.1.- el pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación por él interpuesto.

2.2.- la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.