Sentencia Civil Nº 207/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 239/2014 de 25 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00207/2014
FERROL Nº 4
ROLLO 239/14
S E N T E N C I A
Nº 207/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANA DÍAZ MARTÍNEZ
En A Coruña, a veinticinco de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000730 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000239 /2014,
en los que aparece como parte demandada-apelante, NCG BANCO, SA, representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ,
y como parte demandante-apelada, Zaira , representado en primera instancia por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS, asistido por el Letrado D. JUANA CARDOSO COUCE,
sobre DECLARACION DE NULIDAD POR VICIO DE CONSENTIMIENTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 14-3-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Debo estimar y estimo la demanda presentada por Zaira contra la entidad NOVAGALICIA BANCO S..A., y declaro: 1.- Concurrió infracción de normas imperativas generadoras de nulidad y error del consentimiento generador de anulabilidad, en la adquisición de los siguientes productos financieros por la demandante y por su herma, Covadonga : -53-TÍTULOS DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE LA EMISIÓN DE 29/12/2003, por importe nominal de 25.800 euros, adquiridas el 11/11/2003 y articuladas en dos órdenes de compra.

-15- títulos de participaciones preferentes del emisión 10/2009, por importe de 15.000 euros, adquiridas el 17/9/2009.

2.- Condeno a la entidad demandada a reintegrar a la demandante el principal recibido, con los intereses legales generados hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto hasta l mismo día de la compensación. De dicha cantidad habrá de detraerse lo que se haya recibido en virtud del proceso de conversión y liquidación a través del Fondo de Garantía de Depósitos.

3.- Las costas se imponen a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DOÑA ANA DÍAZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Constituye el objeto de esta controversia jurídica la pretendida nulidad por vicio en el consentimiento de tres órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas en los años 2003 y 2009 (en 2003, títulos con un valor nominal de 13.800 y 12.000 euros, respectivamente y en 2009 títulos con un valor nominal de 15.000 euros) por la entidad demandada, entonces Caixa Galicia, hoy Nova Galicia Banco, S.A. y la actora, Doña Zaira y su hermana, de quien es heredera universal, Doña Covadonga , fallecida el 13 de diciembre de 2009. Las dos hermanas, ambas de más de setenta años al suscribir en 2003 las primeras participaciones preferentes (la demandante tiene, al tiempo de ejercitar la acción ochenta y ocho años) eran clientes de la sucursal urbana nº 226 de Caixa Galicia en Ferrol. Aunque ambas aparecen como titulares de los valores, la que acudía a la oficina de ordinario era Doña Covadonga , salvo en la suscripción de 2009, en que por su ya grave estado de salud la que realiza la operación y firma la documentación correspondiente es Doña Zaira . Siempre pensaron que el dinero estaba en depósitos a plazo fijo y sólo lo descubrió Doña Zaira cuando recibió una carta de Caixa Galicia en junio de 2013, comunicándole el proceso de liquidación que se iba a llevar a cabo. Pide la nulidad de las órdenes de valores por error sustancial en el objeto del contrato y alega también dolo y mala fe de la demandada, tanto en la fase precontractual como en la posterior, puesto que que su sobrina había consultado a la directora de la sucursal si sus tías tenían suscritas participaciones preferentes, antes de que la entidad les comunicara la liquidación, y aquélla le había respondido en sentido negativo. Se alega que en ningún momento les advirtieron que era un producto de riesgo. Invoca también la actora la nulidad por cláusulas contrarias a la buena fe y cláusulas abusivas e infracción de la normativa sobre información en los contratos sobre activos financieros. Como consecuencia de todo ello, en el suplico de la demanda el pedimento principal es la nulidad de los contratos de compra de valores suscritos entre las partes litigantes y, por propagación de los efectos de la misma, la nulidad del canje o conversión en acciones de dichos productos financieros, por aplicación de lo dispuesto en la Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, con restitución de las prestaciones de las partes, descontando la cantidad obtenida por la actora por la venta de las acciones de NCG Banco, S.A. Subsidiariamente, se insta la resolución del contrato, por defectuosa prestación de los servicios de inversión y asesoramiento e incumplimiento de las obligaciones legales de información.

Opone la demandada que la actora contrató voluntaria y conscientemente el producto, con pleno conocimiento e información contractual, interesándose por las opciones que más rentabilidad le podían dar, con un lícito interés de lucro. El contrato revela en cada documento el tipo de producto que era, sin duda alguna sobre su naturaleza, siendo imposible la confusión con productos como imposición o plazo fijo. Además, los empleados de la entidad financiera dieron la información de que entonces disponían de modo veraz, con explicaciones presenciales, entrega del resumen del folleto de emisión y se realizó el test MIFID de conveniencia en 2009, con resultado positivo. Sólo podría alegar desconocimiento de lo que contrataba quien sufriera un error inexcusable. Por otra parte, la demandada no tiene obligación legal de asesorar sobre la conveniencia, como inversión, del producto para cliente, que debe asumir un papel activo. Alega, además, la caducidad de la acción por el transcurso de cuatro años desde la fecha de contratación del producto, que ha de ser el dies a quo del plazo y falta de legitimación activa de la actora respecto de los contratos firmados por su hermana, ya fallecida. Asegura que, dado que corresponde a la persona que alega el error la carga de la prueba, y que Doña Covadonga ha fallecido, resulta imposible acreditarlo en este proceso. Asimismo se invoca la doctrina de los propios actos, en relación con la percepción de intereses durante años y la existencia de un retraso desleal en el ejercicio de la acción judicial. Sobre la pretensión subsidiaria de resolución, se insiste en que no se ha producido incumplimiento alguno y se indica que si no se hubiera proporcionado información suficiente la responsabilidad sería extracontractual y la acción habría prescrito, pues el plazo sería el de 1 año ( art. 1968 CC ). Respecto a la fijación de intereses del capital que deba devolver la demandada, solicita su fijación del modo en que lo ha venido haciendo el Instituto Galego de Consumo en sus laudos arbitrales, es decir, en relación a la media de los depósitos a plazo fijo y no al interés legal del dinero.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol el 14 de marzo de 2014 estima sustancialmente la demanda al apreciar que la acción no estaba caducada, dado que la consumación del contrato no ha tenido lugar al tratarse de productos perpetuos, y que se cumplían los requisitos del error invalidante porque Doña Covadonga creyó mantener su dinero en un depósito a plazo fijo y la entidad atendió a su propio interés de captar fondos y no a los de los clientes cuando ofreció las primeras preferentes, que se oponían flagrantemente al perfil de ahorradoras conservadoras de las dos hermanas. En 2009 se vulneró el control de idoneidad entonces vigente, cubriendo el test de forma automática, figurando el nombre de una de las hermanas y firmando la otra. Concurre causa de nulidad por infracción de normas imperativas y causa de anulabilidad por vicio del consentimiento. Respecto a los efectos restitutorios de la nulidad del contrato, se fija la obligación de la demandada de devolver el capital más el interés legal desde la celebración de los contratos, minorado en la cantidad obtenida por los actores tras el canje de las acciones y la de los actores de devolver los intereses percibidos, más los intereses legales desde su percepción. Se imponen las costas a la demandada, como consecuencia inherente a la estimación sustancial de la demanda.

Segundo . Interpone recurso de apelación Nova Galicia Banco, S.A., articulado en los siguientes motivos.

En primer término, vulneración de los arts. 1265 y 1266 CC sobre el error. La sentencia recurrida, lejos de hacer una interpretación restrictiva del error invalidante, como exige el Tribunal Supremo, está declarando la nulidad sobre la base de simples indicios de que la adquirente creía que estaba contratando un plazo fijo.

En segundo lugar, en torno a la prueba practicada y su valoración, se dicen infringidos los arts. 326 y 376 LEC , porque la sentencia no dedica ni una línea a valorar la testifical de la empleada de Caixa Galicia Doña Felicisima , que dijo que en ningún momento insinuó que se tratase de un plazo fijo, siempre se decía que las preferentes eran un producto similar a las acciones, que no tenían vencimiento, había que ponerlas a la venta y encontrar un comprador para conseguir liquidez.

En tercer lugar, se alega la infracción de los arts. 1309 , 1310 , 1311 , 1313 CC y la doctrina de los actos propios, en relación con la percepción de intereses durante años sin queja alguna, lo que implicaría confirmación del contrato.

También se entiende infringido el art. 1301 CC , relativo al cómputo del plazo de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, defendiendo que en la compraventa de un título coinciden consumación y perfección del contrato.

Finalmente, se alega la indebida imposición de costas y por ello la vulneración del art. 394.2º LEC porque la estimación de la demanda fue parcial, no sustancial, ya que se pidió la nulidad del canje coercitivo de las preferentes por acciones de NCG Banco S.A., y ellos ya opusieron falta de competencia de los Juzgados de Primera Instancia y falta de legitimación pasiva, sin que la parte actora desistiera de la pretensión. No se estimó por la sentencia recurrida, por lo que no era pertinente hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Tercero . Comenzando el estudio de los motivos del recurso por la pretendida infracción por la sentencia recurrida del art. 1301 CC , se alega que debía de haberse estimado la caducidad de la acción, pues las contrataciones son de 2003 y 2009, la demanda fue presentada el 10 de octubre de 2013 y el dies a quo en el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de anulabilidad contractual por vicio del consentimiento, el día de consumación del contrato, coincide en este caso con la perfección. Sobre esta cuestión hemos de hacer las siguientes consideraciones.

En primer término, es preciso señalar que no está resuelto que el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC sea de caducidad como se afirma en el recurso, si bien es indudable que las consecuencias prácticas que acarrea la calificación como tal son de gran entidad, pues la prescripción es susceptible de interrupción y sólo puede ser apreciada si la alega aquel a quien interesa que se aprecie, mientras que la caducidad no puede interrumpirse y es apreciable de oficio. Es cierto que la tesis de la apelante, que sostiene que el plazo es de caducidad, encuentra amparo en las SSTS de 27 de marzo de 1963 , 7 de febrero de 1966 , 5 de diciembre de 1981 , 2 de junio de 1989 , 25 de julio de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 27 de febrero de 1995 y obiter dicta en las de 18 de octubre de 2005 y 18 de junio de 2012 ; igualmente parece que se inclina por la caducidad la STS de 6 de noviembre de 2013 .

Sin embargo, otras afirman que nos hallamos ante un plazo de prescripción, susceptible, por lo tanto, de interrupción por reclamación extrajudicial o reconocimiento del deudor al ser planteada expresamente tal cuestión; es el caso de las SSTS de 23 de octubre de 1989 (con cita de las SSTS de 25 de abril de 1960 , 28 de marzo de 1965 y 28 de octubre de 1970 ); en el mismo sentido, admitiendo la interrupción, las SSTS de 14 de mayo de 1955 , 27 de marzo de 1989 y 8 de abril de 1995 ; la STS de 1 de febrero de 2002 , por su parte, niega que dicho plazo pueda apreciarse de oficio (lo que lo distancia de la caducidad); más recientemente optan por la prescripción las SSTS de 3 de marzo de 2006 , 9 de mayo de 2007 , 14 y 30 de noviembre de 2008 .

No faltan tampoco resoluciones que no lo califican o eluden hacerlo, como las SSTS de 6 de septiembre de 2006 , 30 de mayo de 2008 y 8 de octubre de 2012 . Desde luego, ambas instituciones sirven a la seguridad jurídica, sin que pueda acogerse el argumento del recurrente de que el plazo ha de ser necesariamente de caducidad para dar servicio a ese valor.

En todo caso, lo verdaderamente decisivo en este caso parece ser la fijación de cuál deba ser el dies a quo en el cómputo del plazo de cuatro años del art. 1301 CC , pues, aunque aparece fijado en los párrafos segundo y siguientes sobre la distinción de cuál sea el vicio del consentimiento (o, en su caso, si el contrato está afectado por la falta de capacidad de una de las partes), ello no siempre resulta claro en su aplicación práctica. En efecto, el precepto a que nos referimos, según entiende la doctrina, fija el inicio del plazo para el ejercicio temporáneo de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en el momento en que el sujeto puede reaccionar contra el mismo (para la violencia o intimidación, 'desde el día en que éstas hubieran cesado') o le sea cognoscible la causa de anulabilidad o se presume que le era cognoscible, según un criterio de normalidad. Por ello, el dies a quo en los casos de error es el de la consumación del contrato, porque se parte de la base de que cuando se consuma el contrato se conocen las cualidades de la cosa que constituye su objeto y las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. No olvidemos que la consumación se produce cuando estén totalmente cumplidas las obligaciones derivadas del mismo, es decir implica el cumplimiento completo de las prestaciones por ambas partes. En este sentido, podemos citar las SSTS de 4 de mayo de 1945 y 27 de marzo de 1989 , de las que deriva que la consumación referida a los contratos significa jurídicamente el cumplimiento de los mismos, que se produce por el completo cumplimiento de las obligaciones que contienen. Así, en una compraventa con precio aplazado, aunque se haya entregado la cosa no existe consumación hasta el total pago del precio y los contratos de tracto sucesivo sólo se consuman cuando se agota el cumplimiento. La completa ejecución de las prestaciones de las partes (momento no coincidente siempre, por tanto, con la perfección, como se deriva, entre otras muchas, de la STS de 11 de mayo de 2007 ) permite, de ordinario, el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido.

En el caso de que hoy conocemos en apelación, la sentencia del juzgador a quo entendió, alegada la caducidad de la acción por la entidad demandada, asumiendo el criterio establecido por los magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia, expresado en reunión celebrada el 4 de diciembre de 2013, que la acción no estaba caducada cuando se ejercitó, puesto que nos hallamos ante contratos de duración perpetua.

Planteada de nuevo la cuestión de la caducidad en apelación, hemos de desestimar tal motivo del recurso y confirmar el criterio del órgano judicial a quo. En efecto, una de las conclusiones asumidas en las Jornadas sobre participaciones preferentes, celebradas en Santiago el 4 de diciembre de 2013, la 1ª, establece que 'al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo de ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse a lo dispuesto en el art. 1969 CC y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento del error'. Aun en el caso de que admitiéramos, lo que es muy discutible, que el contrato se consumó al tiempo de la perfección, deberíamos tomar en consideración que la interpretación del art. 1301 CC nos conduce a afirmar que la consumación del contrato constituye el dies a quo en el cómputo del plazo cuando concurre error suponiéndose que existe la posibilidad abstracta de advertirlo en ese momento y el afectado por el vicio queda ya libre de él y en condiciones de impugnar la validez del contrato. En este sentido, el art. 1301 CC hay que conjugarlo con el art. 1969 del referido texto legal , y de la interpretación conjunta de ambos deriva que el plazo para el ejercicio de la acción no puede comenzar a contar cuando el contratante aún no ha salido del error que constituye el motivo de impugnación del contrato suscrito, por más que el contrato haya quedado ya consumado. Así pues, hemos de concluir que la acción podía ejercitarse cuando se interpuso la demanda.

Cuarto . Respecto a la pretendida vulneración por la sentencia apelada de los arts. 1265 y 1266 CC y la interpretación jurisprudencial sobre los requisitos del error como vicio del consentimiento contractual, tampoco comparte este tribunal la visión del recurrente. Para mayor claridad, dada la evidente interrelación en el caso de los hechos probados y la interpretación jurídica de las normas, analizaremos esta alegación conjuntamente con las relativas a la incorrecta aplicación o vulneración de las normas procesales sobre carga de la prueba y valoración de la misma (en particular, la testifical), articuladas también por la parte apelante como otros motivos de su recurso.

Alega, en efecto, la entidad recurrente que se ha apreciado incorrectamente la existencia de error invalidante de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes en relación con los requisitos jurisprudencialmente deducidos del art. 1266 CC , pues el sufrido ha de ser esencial, recayente en la sustancia de la cosa o motivo principal del contrato y excusable en quien lo padece, lo que exige el empleo de la diligencia media exigible según las circunstancias concurrentes. Además entiende que, dado que quien firmó las órdenes de compra de valores en 2003, Doña Covadonga , ha fallecido ya, resulta imposible acreditar ahora que incurrió en error al contratar.

Sin pretensión alguna de afrontar en estas líneas un estudio doctrinal profundo acerca de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, hemos de señalar, como se viene haciendo en la mayoría de las resoluciones judiciales que están siendo dictadas en las Audiencias Provinciales, que se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con perfil conservador. En primer término, es importante destacar que son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor (si tenían suscritos anteriormente otros productos financieros complejos, si se habían mostrado dispuestos a afrontar un riesgo a cambio de una mayor rentabilidad del dinero), su nivel de formación y conocimientos en el plano económico, siquiera básico y la relación que les unía con la entidad que suscribe con ellos el contrato.

En el plano de la información al inversor, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (en su redacción procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la conocida como Directiva MIFID (Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, Markets in Financial Instruments Directive ), unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. En dichas normas, vigentes ya al tiempo de la contratación de 2009, se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la entidad obligada. En este sentido, la STS de 18 de abril de 2013 , en un caso diferente al que nos ocupa, pero cuya doctrina en este punto puede trasvasarse a un supuesto en que no estamos, como en aquel caso, en presencia de un inversor cuya carta gestiona una entidad bancaria, sino, como después pondremos de manifiesto, de simples ahorradores, ha afirmado que aquélla tiene la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Debe observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada uno de ellos el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. Es más, la entidad gestora ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 CC y 254 y 255 CdeCo).

Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo art. 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16 de diciembre de 2010 ).

Con incidencia también en la calificación del posible error al contratar, han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega del denominado 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante el denominado 'test de conveniencia' ( arts. 79.7º bis LMV y art. 73 RD 217/2008 ).

En el presente caso se ha aportado a los autos el resumen de la emisión de participaciones preferentes contratada en 2009, firmado por Doña Zaira , pero tal resumen expresamente dice que debe leerse como introducción al folleto y que toda decisión de invertir en los valores debe estar basada en la consideración del folleto en su conjunto (aptdos i) y ii), documento que no se ha probado que se facilitara a las clientas con la antelación precisa para la asimilación de su contenido. Se practica formalmente test de conveniencia, pero además de que adolece de irregularidades, pues figura a nombre de Doña Covadonga y lo firma Doña Zaira , por el penoso estado de salud de aquélla, que ya le impedía salir de la cama en que se hallaba postrada, resulta irrelevante para probar que el perfil de las clientas fuera el idóneo. En efecto, en él simplemente se recoge que habían realizado operaciones con productos financieros similares anteriormente (obviamente, las participaciones preferentes de 2003, pues no se ha aportado prueba en el proceso de contratación de otro tipo de productos), de las que se deduce que tenían experiencia inversora y conocimientos básicos para contratar de nuevo el producto, por lo que el resultado del test es 'Conveniente'. Ciertamente, el incumplimiento del deber de realizar el test de conveniencia o la evaluación con resultado negativo no debe determinar, automáticamente, la conclusión de que el contrato se suscribió con error grave y excusable, pero tampoco ha de descartarse, con tal automatismo, si el resultado del test fuera la conveniencia de la inversión para el concreto cliente.

En efecto, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Pues bien, en el caso que nos ocupa, aunque no fuera precisa la realización del test de idoneidad, sí era obligatorio el test de conveniencia o la valoración correcta de las circunstancias que él comprende para que la entidad pudiera asegurarse de que toma decisiones con plena conciencia. Aquí el test como tal se hizo, pero tiene la misma fecha que las órdenes de valores y aparece cubierto con el mismo tipo de letra que las preguntas formuladas, resultando evidente que estaba prerredactado y cubierto de antemano por la entidad bancaria, que no apreció correctamente el perfil de los clientes, dejándose llevar por el simple dato de que eran titulares de otras participaciones preferentes suscritas antes, sin tomar en consideración que se trataba de personas de edad avanzada, sin conocimientos financieros, sin profesiones relacionadas con los productos bancarios o que aportaran formación elevada (en el test de conveniencia se hace constar la expresión 'Otros' en ese apartado) y que siempre contrataban por consejo del personal de la sucursal con la que tenían relación.

De la valoración de la prueba aportada resulta que eran clientas habituales de la entidad, que solían tener depósitos a plazo fijo y su perfil no era, en modo alguno, el de inversoras avezadas sino simples ahorradoras en la última etapa de su vida. En todo caso, de ser inversoras no lo serían en modo alguno con carácter profesional, sino simples inversoras minoristas, debiendo cumplir otras exigencias la relación con ellos de la entidad financiera. Como ha puesto de manifiesto la STS de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 781), 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Esto desvirtúa la alegación del recurso de apelación de que la entidad apelante sólo debía, como comercializadora, informar sobre el producto, pero no tenía obligación de asesorar sobre su conveniencia.

Sobre la información facilitada a quienes de ningún modo eran inversoras profesionales, declaró, en efecto, Dña Felicisima , pero de sus afirmaciones no pueden extraerse, a juicio de este tribunal, las conclusiones que pretende la parte apelante. Ella, directora de la sucursal que comercializó las preferentes en 2009, reconoció expresamente que, aunque conocía a Doña Zaira , no había formalizado la operación litigiosa, por lo que sus consideraciones sobre el tipo de información que se solía dar en la sucursal no necesariamente reflejan la que se facilitó en el caso concreto. Comentaban a los clientes que había que ponerlas a la venta para obtener liquidez, se les comparaban siempre con acciones y explicaban 'muy por encima' que dependían de los beneficios de la propia entidad. Reconoce que no se entregaba documentación con anterioridad a la firma de los contratos y que el test de conveniencia se cubría según lo que se sabía de los clientes, en este caso que ya tenían otras participaciones preferentes suscritas en 2003. En definitiva, no puede apreciarse una incorrecta valoración de la prueba testifical practicada por parte del juzgador a quo , que indudablemente la tuvo en consideración para alcanzar las conclusiones que plasma en la sentencia, aunque no lo explicitara. No carece de razón la defensa del apelante cuando destaca en la vista del juicio, en sus conclusiones finales, que no pueden resolverse automáticamente todas las demandas en que se insta la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes con patrones preestablecidos, estimando las pretensiones ejercitadas, pero toda la prueba practicada (incluida la testifical) nos impulsa en este caso a la misma conclusión. Las hermanas Zaira no tenían el perfil adecuado para la suscripción del producto, no se les facilitó anticipadamente la información necesaria para que pudieran tomar una decisión bien fundada sobre la contratación de las preferentes, ofrecidas por la entidad apelante y no solicitadas expresamente por ella y no conocieron bien la verdadera naturaleza del producto que se les ofrecía. Aun cuando se les hubiera dicho que era algo parecido a las acciones, lo que no es seguro afirmar por cuanto Felicisima no participó personalmente en la concreta contratación origen de esta controversia, ello tampoco sería una información adecuada, pues la naturaleza compleja del producto y sus peculiares características requieren más explicación que esa simple comparación. Del art. 376 LEC resulta que el tribunal valorará las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración, entre otros factores, las circunstancias que en ellos concurran y la razón de ciencia que hubieran dado, lo que, en efecto, hizo sin duda el juez a quo, aunque no lo reflejara expresis verbis en la sentencia, pretendiendo ahora el apelado sustituir su criterio por el suyo propio.

La declaración de la testigo versó únicamente sobre el tipo de información que era normal proporcionar a los clientes, pero reconoció que no intervino en la concreta operación que se enjuicia. Ella sólo pudo dar cuenta, entonces, de las instrucciones que el personal recibía de la empresa sobre la información a proporcionar a los clientes y de lo que solía decírseles, por lo que sus declaraciones carecen de la relevancia que la apelante pretende atribuirles. Es, por lo demás, verdaderamente extraño que clientes de la edad y preparación de la apelada y su fallecida hermana, de conocer verdaderamente los riesgos de las participaciones preferentes, hubieran invertido en ellas en la etapa final de sus vidas.

Del evidente desconocimiento de los riesgos del producto contratado en contratantes que, por su edad, nivel de estudios y preparación, falta de profesiones relacionadas con el mundo económico o financiero o en las que se pudiera disponer de asesoría especializada en este ámbito hemos de deducir, pues, tanto la concurrencia de un error esencial y grave sobre las condiciones del producto que principalmente dieron motivo a la celebración del contrato (art. 1266), pues la representación mental que sirvió de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada, como la excusabilidad de dicho error, que pone en tela de juicio la recurrente. Han de desestimarse, pues, tanto el motivo del recurso que entiende mal aplicados los arts. 1265 y 1266 CC y la jurisprudencia que los ha interpretado como el que invoca una desacertada e ilógica valoración de la prueba aportada a los autos, de la que el juzgador a quo ha extraído, a entender de esta Sala, las consecuencias correctas, aunque no las que beneficiarían al recurrente, que pretende ahora en esta alzada hacer prevalecer, sin fundamento alguno.

En efecto, no se trata de la existencia de motivos o móviles individuales de los contratantes que no se objetivaran y elevaran a la categoría de causa concreta del negocio, caso en que el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS de 29 de octubre de 2013 ) sino de un error sustancial sobre la cosa objeto del contrato, aquí el producto financiero que se suscribe (sobre la liquidez, el plazo de vencimiento, las garantías, etc.), que encaja perfectamente en el que el Tribunal Supremo contempla como invalidante del negocio en sentencias como las de 17 de julio de 2006 , 12 de noviembre de 2010 , 21 de noviembre de 2012 y 6 de junio de 2013 , entre otras (cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste'). Como dice la STS de 29 de octubre de 2013 , el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa' y el que se precia en el caso cometido a nuestra consideración reúne tales características.

Respecto a la excusabilidad del error, es decir, que no hubiera podido ser evitado por quienes lo padecieron empleando una diligencia media, es evidente que en este contexto de alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido. La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada). En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica. Para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. De hecho, el análisis de numerosas sentencias sobre la materia pone de manifiesto que no todo error negligente ha de ser siempre inexcusable, pues, aun siendo evitable por el que lo padeció con una diligencia normal, han de tomarse en consideración otros factores como son si la otra parte provocó el error o si, aunque no lo hiciera, pudo evitarlo o pudo descubrirlo de haber actuado diligentemente. Resultan especialmente significativas, en relación con el caso sometido a nuestra consideración, las afirmaciones vertidas por la STS de 14 de febrero de 1994 , que exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en este caso, como hemos analizado, está tipificado para la entidad bancaria en la legislación tuitiva del consumidor o usuario. La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 , que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Así, aunque es cierto, en el caso que nos ocupa, que en la orden de suscripción de valores (no consta probado que ello fuera así en un momento anterior, con la antelación suficiente que exige la normativa aplicable) se incluyen referencias a que los valores tienen un carácter perpetuo, que la remuneración está condicionada a la existencia de beneficio distribuible, que no constituye un depósito bancario y no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos, no puede obviarse que estas afirmaciones han sido espigadas de frases mucho más largas, complejas y de difícil intelección hasta para personas mucho más formadas que los apelados, pudiendo afirmarse, sin ninguna duda, que de la lectura, simultánea a la firma del contrato, insistimos, de tres párrafos de redacción técnica y abstrusa como los mencionados pocas personas no expertas en productos de inversión habrían podido deducir la verdadera naturaleza de los productos contratados. Por su interés reproducimos íntegramente las mencionadas informaciones, incluidas en la orden de 2009, en su contexto completo: 'Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 11 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el Folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa, condicionada la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos indicados en el folleto de emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia. La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

Al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes, podrá ocurrir que el precio de venta fuere menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'. Más brevemente, en las de 2003 sólo se incluía parte de esta información, sin insistir en que no constituían un depósito bancario ni en la posibilidad de sufrir pérdidas.

Desde luego, la apelada y su hermana, por sus características de edad, formación, cultura y confianza en la entidad en la que creyeron tener a salvo sus ahorros, no pudieron advertir la trascendencia de las peculiares características de las participaciones preferentes. Concurre un error esencial sobre las características principales del producto financiero contratado, que no puede calificarse sino de excusable, pues no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes ante el que nos encontramos, que no tenía capacidad para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, siquiera en sus aspectos más relevantes. El producto estaba claramente desaconsejado para ellas, lo que obligaba a extremar los deberes de información al nivel de comprensión de tales clientes.

En las circunstancias del caso no parece haber duda de que si se les hubiese informado adecuadamente y lo hubiesen comprendido bien, la actora y su hermana no hubieran arriesgado esa elevada suma de ahorros adquiridos a lo largo de los años sin la garantía de poder recuperar el dinero en el momento en que así lo decidieran, sin ulteriores condicionamientos.

Quinto . Alega el apelante que, dado que corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración, conforme al artículo 217 LEC , no puede declararse la nulidad de las órdenes de valores suscritas en 2003 por Doña Covadonga porque falleció en diciembre de 2009 y ahora la actora no puede acreditar que ella sufrió el error. Además de que tal argumento llevaría a la imposibilidad real de que los herederos de un contratante ejercitasen acciones de anulabilidad por vicios del consentimiento, cuando ello no deriva del Código Civil, que no establece la intransmisibilidad de tal acción por lo que rigen las reglas generales de los art. 657 , 659 y 661 CC , no puede olvidarse que, según la normativa sectorial en esta materia, pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por el cliente, máxime en un caso como el presente en que la entidad oferente conocía a través de la larga relación anterior y trato directo de oficina circunstancias personales bastantes de la parte demandante, su perfil básicamente ahorrador, y que no tenían la condición de profesionales en relación a productos financieros complejos y de riesgo como las preferentes, sino minoristas. Se trata de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del art. 7 CC , por normas de conducta de la legislación sectorial ya citada y los arts. 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Es un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, sosegada, con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y adaptada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos.

En el caso de que conocemos en esta apelación, no consta probado que antes de la firma de las órdenes de valores se hubiera proporcionado la información precontractual a que venimos haciendo referencia, lo que razonablemente hace pensar que las clientes firmaron directamente lo que el personal de la sucursal en el que confiaban les recomendaba, acaso sin leerlo siquiera, pero, con toda seguridad, sin entender qué producto financiero suscribían, siquiera en sus características básicas.

Indudablemente, tras las dos primeras órdenes de compra, de 11 de noviembre de 2003, el error continúa padeciéndose en la posteriormente suscrita (de 17 de septiembre de 2009), pues ambas corresponden a una época en que no se había producido aún el gran estallido social en torno a los problemas suscitados por las participaciones preferentes y, sobre todo, los perjuicios derivados de la imposibilidad de recuperar el capital invertido, momento en que se ponen en conocimiento general de la sociedad española las verdaderas características de los productos suscritos. No consta, en cambio, en autos que la entidad bancaria, en cualquier momento posterior a la primera operación de orden de compra, aclarara a la apelada o a su hermana la verdadera naturaleza de los productos que de nuevo les ofrecían. Así, el error esencial y grave padecido, con relación causal indiscutible con la decisión de concertar los contratos, al desconocer aquélla (no es poco razonable entender que no habrían celebrado los contratos si hubieran sabido que podía darse el caso de imposibilidad de recuperación rápida del dinero que constituían los ahorros de toda la vida de una pareja de edad avanzada), fue continuado.

En las suscripciones de preferentes de 2003 aparece como ordenante Doña Covadonga , pero como titulares del producto las dos hermanas. Tras el fallecimiento de aquélla se acredita en autos la condición de heredera universal testamentaria de Doña Zaira , por lo que está fuera de toda duda que estaba legitimada activamente para pedir la nulidad de todas las operaciones, no sólo la de 2009, en que ella fue la firmante por enfermedad de su hermana, por error vicio del consentimiento, con efectos invalidantes. De hecho, la parte apelante no alega ya en su recurso de apelación tal falta de legitimación activa, sino la imposibilidad de probar, tras el fallecimiento de Doña Covadonga , el error en que incurrió al contratar. Si tal fuera así, obviamente, esa imposibilidad de prueba haría ilusoria la transmisión mortis causa de la acción a sus herederos, por lo que no puede compartirse tal argumento, sin perjuicio, además, de las consideraciones sobre la carga de la prueba de la información precontractual, que recaía sobre Caixa Galicia. En todo caso, no se trata simplemente de una acción ejercitada por la heredera universal del contratante, caso en que también podría ejercitar la acción de anulabilidad por error, sino de una persona que conoció directamente el proceso de comercialización y contratación porque, aunque no acudió a la sucursal ni firmó las órdenes de valores en 2003, ocupándose de ello su hermana, en realidad era titular del producto, pues el dinero era de ambas.



SEXTO . Corresponde ahora pronunciarse sobre la alegada infracción de los arts. 1309 , 1311 , 1313 CC y la doctrina de los actos propios, en relación con la percepción de intereses durante años por la apelada y su hermana fallecida, sin queja alguna.

En contra del criterio expresado por la apelante, esta Sala entiende que, mientras se mantiene el error, no puede derivarse la confirmación del contrato de la conducta de quien tiene su consentimiento viciado y no obra, por tanto, de forma plenamente consciente del significado de tales actos en relación con el contrato suscrito. No puede funcionar la confirmación mientras subsista la causa de nulidad. En este sentido, la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 10 de abril de 1976 , 27 de octubre de 1980 , 4 de julio de 1991 , 15 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 o 4 de octubre de 1998 , entre otras). Es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente. En el contrato celebrado con error, el cumplimiento del contrato no supone tácita confirmación si no se conoce la causa de nulidad, de modo que la percepción de los intereses propios del contrato suscrito no puede, en modo alguno, tener tal interpretación.

Resulta claro, pues, que no puede afirmarse que exista una confirmación del contrato anulable, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores. La confirmación de un negocio anulable exige la consciencia del acto, es decir, el conocimiento por el confirmante no sólo de la irregularidad del negocio y de la anulabilidad que conlleva, sino de las consecuencias convalidantes de su conducta, lo que no concurre en este caso.

SÉPTIMO . Finalmente, se combate en el recurso el pronunciamiento sobre costas de la sentencia apelada, que, al considerar que existe una estimación sustancial de la demanda, impone las de la primera instancia a la entidad demandada. Argumenta ahora la apelante que la actora pidió en el suplico de la demanda, sin desistir en ningún momento de tal pretensión, que además de la nulidad de las órdenes de valores de las participaciones preferentes suscritas el 11 de noviembre de 2003 y el 17 de septiembre de 2009, con sus correspondientes efectos restitutorios de las prestaciones de las partes, se declarara también la nulidad del canje coercitivo de las preferentes por acciones de NCG Banco, S.A, impuesto por resolución del FROB. Dado el sentido de esta pretensión de la parte actora y tomando en consideración que la sentencia no la ha acogido, la estimación de la demanda sería parcial y no sustancial, con los efectos en cuanto a las costas que derivan del art. 394.2º LEC .

Es doctrina jurisprudencial reiterada (entre otras, SSTS 14 de septiembre de 2007 , 15 de junio de 2007 , 9 de junio de 2006 , 29 de noviembre de 2002 y 18 de diciembre de 2000 ) que el sistema general de imposición de costas en nuestro Derecho se basa fundamentalmente en dos principios: (a) El del vencimiento objetivo, si bien con la pauta limitativa de la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho); ello transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( art. 394.1º LEC ).

(b) El de la distribución, también llamado compensación, que tiene carácter complementario para integrar el sistema, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad, pese a no estimarse la demanda en su totalidad ( art. 394.2º LEC ).

Este sistema se complementa con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido ( SSTS 7 de julio de 2011 , 18 de junio de 2008 y 21 de febrero de 2008 , entre otras). Esta doctrina es especialmente útil en supuestos en que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación de la cantidad reclamada es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo inicial ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, pero no es exclusivamente aplicable a ese tipo de reclamaciones. Implica que las mínimas variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia (como sucede cuando se rechazan peticiones accesorias de intereses, repercusión del IVA u otros conceptos de pequeña entidad), no impide aplicar la doctrina de que la demanda se ha estimado en lo sustancial, se han rechazado todas las pretensiones de la demandada y, por tanto, se impone la condena en costas a ésta ( SSTS 7 de julio de 2011 , 25 de marzo de 2008 , 5 de octubre de 2006 , 17 de julio de 2003 y 14 de marzo de 2003 , entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso se instaba la nulidad de las órdenes de valores suscritas por los actores con Caixa Galicia y la nulidad del canje de las participaciones preferentes impuesto por el FROB, sin que la sentencia contenga pronunciamiento alguno sobre esta última pretensión. Hay que convenir con la apelante que la Conclusión 6ª de las adoptadas por los Magistrados y Magistrados de las Audiencias Provinciales de Galicia el 4 de diciembre de 2013 estableció que 'los tribunales civiles carecen de jurisdicción para enjuiciar la nulidad del canje de participaciones preferentes o deuda subordinada decidido por el FROB', por lo que esa petición de declaración de nulidad instada por los actores debió, necesariamente, ser desestimada y en consecuencia, la estimación de la demanda en primera instancia es parcial y no sustancial, por lo que no procedía hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Cuestión diferente, a juicio de este tribunal, que así lo ha puesto de manifiesto ya en sentencias anteriores, sería que la actora no hubiera solicitado de forma expresa, como específico efecto restitutorio de las prestaciones derivado de la declaración de nulidad de las órdenes de valores suscritas, la devolución de los intereses que los clientes hubieran venido cobrando, pues, aunque ello lo estableciera el juzgador a quo , no es más que un efecto legal de la declaración de nulidad de un contrato, previsto en el art. 1303 CC y, apreciada la nulidad, la estimación de la demanda en instancia podría ser considerada sustancial, careciendo entonces de sentido la impugnación del pronunciamiento sobre las costas.

SÉPTIMO . En consecuencia, de lo expuesto resulta que ha de estimarse parcialmente el recurso interpuesto, revocando únicamente lo dispuesto por la sentencia de instancia sobre imposición de las costas a la parte demandada, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas de esta alzada, según resulta del art. 398.2º LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Novagalicia Banco, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol de fecha 14 de marzo de 2014 , revocando dicha sentencia únicamente en lo atinente a la imposición de las costas a la demandada.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de primera instancia ( art. 394.1º LEC ) ni sobre las de esta alzada ( art. 398.2º LEC ).

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.