Sentencia Civil Nº 207/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 129/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 129/2014

ORDINARIO NUM. 61/2013

AMPOSTA NUM. 2

S E N T E N C I A NUM.207/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Tarragona, a 20 Mayo de 2015.

La Sección 1º de la Audiencia provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 129/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 31 julio 2013, en el procedimiento nº 6172013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de AMPOSTA , en el que es/son recurrente/s BANKIA S.A. y apelado/s Dña. Milagrosa , Dña. Tomasa y Dña. Adolfina , y previa deliberación pronuncia el nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDOíntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Teresa Garrigosa Cantó en nombre y representación de Milagrosa , Tomasa y Adolfina debo declarar y declarola nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fechas 22.5.2009, 21.08.2009 y 2.09.2009 por el importe total de 106.000 euros por haber existido error en el consentimiento condenandoa BANKIA S.A. a pagar a las actoras la cantidad de 106.000 euros con los intereses legales devengados desde la contratación del producto hasta su total satisfacción, deduciendo de dichos importes las cantidades percibidas por las actoras como intereses abonados por la demandada y con más sus intereses devengados por dichas sumas desde su percepción todo ello con expresa imposición de costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Dña. Milagrosa y sus sobrinas Dña. Tomasa y Dña. Adolfina solicitan la declaración de nulidad de las compras de participaciones preferentes (Caja Madrid 2004 y 2009), realizadas los días 17 diciembre 2004, 22 mayo, 21 agosto y 2 septiembre 2009, por un importe total de 106.000.-€, alegando error-vicio del consentimiento, y, subsidiariamente, el incumplimiento por parte de la entidad prestadora de la inversión de determinadas obligaciones precontractuales.

La entidad financiera demandada, BANKIA, se opuso en la forma que se resume: (i) La caducidad de la acción por el transcurso de más de 4 años desde la adquisición ( art. 1301 C. civil ); (ii) La existencia de falta de litisconsorcio pasivo necesario pues no ha sido llamado al proceso el emisor, Caja Madrid Finance Preferred, S.A. que tiene un evidente interés legitimo, relacionándolo con un defecto en el modo de demandar; (iii) BANKIA SA se limitó a ejecutar las órdenes de adquisición de los títulos que la cliente le indicó, ofreciendo toda la información y documentación necesaria para la perfecta comprensión del producto, incluso con entrega de copia del folleto de emisión, la oportuna realización del test de conveniencia y expresa advertencia de los riesgos del producto financiero; (iii) La actora, como inversora minorista, buscaba una rentabilidad que no ofrecían los depósitos bancarios y, por ello, dispuso de cuentas de valores, depósitos Crecientes y 1 Plus, suscribió Fondos de Inversión y participaciones preferentes de la anterior 1ª Emisión de 2004, por un nominal inferior y de las mismas características y riesgos que las ahora cuestionadas; y (iv) Percibió puntualmente los intereses de los productos contratados y, finalmente, acudió a la operación de voluntario Canje por Acciones de Bankia el 23 mayo de 2013, obteniendo por los 106.000.-€ en Participaciones Preferentes de 2009 un valor de canje de 66.440,80.- €, luego podemos hablar de actos propios confirmatorios del negocio y no cabe afirmar que no se le informó del producto financiero.

La sentencia de primer grado estima íntegramente la demanda, no acoge la caducidad y declara la nulidad de la adquisicion de las participaciones preferentes realizadas en 2009, no así las adquiridas en 2004 por la novación de dicho contrato producida el 22 mayo 2009, con la orden de suscripción por canje de la nueva Emisión efectuada por igual importe, además de otras aportaciones dinerarias nuevas por 40.000.-€, por existir error de consentimiento en las adquirentes, con restitución de prestaciones recíprocas y expresa imposición de costas a la demandada.

Y no conforme con esta decisión la entidad financiera interpone el presente recurso, al que se oponen las actoras.

SEGUNDO.- Los hechos relevantes para la resolución del recurso.

Para la mejor compresión de esta resolución hacemos una breve referencia a los hechos relevantes que resultan de la prueba practicada. Son estos.

(1) Doña Milagrosa , de 86 años de edad en la actualidad, sin que consten sus estudios, era cliente de Caja Madrid desde hacía años. Poseyó una cuenta de valores, Fondos de Inversión, Depósitos a plazo (Mas y Mas y 1 Plus) y adquirió Participaciones Preferentes de la 1ª Emisión 2004 por importe de 66.000.-€.

(2) Al abrirse una venta de salida al quinto año de la 1ª Emisión, se le propuso que lo reinvirtiera o canjeara en Mayo 2009 por nuevas participaciones preferentes de la 2ª Emisión de Caja Madrid Finance Preferred SA, adquiriendo en el mercado primario (periodo de suscripción) títulos por un importe nominal de 66.000.-€ (22 mayo 2009), y en el Mercado interno (así consta en las ordenes de suscripción) títulos por 34.500.-€ (21 agosto 2009) y 5.500.-€ (2 septiembre 2009). En total, 106.000.-€.

(3) Caja Madrid Finance Preferred SA es una filial al 100% de Caja Madrid, hoy BANKIA SA, de cuyos recursos ésta se nutria para aumentar los suyos propios.

(4) A Dña. Milagrosa se la perfiló en la 'Propuesta de Inversión' unida como doc. 3 de la demanda (f. 50), de fecha 22 mayo 2009, como inversora 'moderada', haciendo constar expresamente que 'Desea que su propuesta de inversión esté formada exclusivamente por Renta Fija', y añadiendo la entidad financiera que: 'La finalidad de esta propuesta es asesorarle sobre su inversión y ahorro'. Señala igualmente que: 'Este es el resultado del Test de Idoneidad realizado al cliente', recogiéndose un Resumen del Cuestionario al f. 52 (doc.4 de la demanda).

(5) En esa misma fecha se le hizo firmar otro documento (doc. 2 de la contestación, f. 115) en el que Dña. Milagrosa aseguraba estar informada de las características de los productos contratados y los riesgos de pérdida de intereses y capital que asumía.

(6) No consta la realización de test de conveniencia.

(7) En fecha 23 mayo 2013, las actoras aceptaron la oferta de canje de las participaciones preferentes por acciones de BANKIA, esta como subrogada en el negocio bancario de Caja Madrid, por el 100% del nominal, cuyo valor de canje fue de 66.440,80.-€ en total, según certificación de BANKIA obrante al f. 184, y han percibido los intereses de los productos contratados hasta que se suspendió su pago en el año 2012.

(8) Aunque se trata de cuestiones jurídicas, por razones de orden lógico, recogemos que la contratante tiene la condición de 'Minorista' en la normativa MiFID (Markets in Financial Instruments), y las participaciones preferentes son productos complejos ( art. 2 LMV 1988), tienen el carácter de recursos propios de las entidades de crédito sancionados por la Ley 13/1985 , tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Esta naturaleza hibrida de productos de capital/renta ha sido reconocida por la STS 8 septiembre 2014 .

Sus principales características son las siguientes: (i) Es un recurso propio de la entidad financiera emisora radicada en España o en un país de la UE que no sea un paraíso fiscal; (ii) Tiene una remuneración fijada de antemano pero condicionada a la obtención de beneficios por el emisor, quien puede discrecionalmente cancelar el pago por tiempo ilimitado e incluso debe hacerlo si no cumple los requerimientos de capital; (iii) Son de carácter perpetuo, sin perjuicio de la amortización anticipada decidida por el emisor a partir del 5º año; (iv) No atribuye derechos políticos; (v) Debe cotizar en un mercado secundario organizado (AIAF); (vi) En caso de disolución/liquidación de la entidad los tenedores de preferentes solo tienen derecho al reembolso del valor nominal y se sitúan detrás de todos los acreedores, subordinados o no, y por delante de los accionistas ordinarios; y (vii) En caso de pérdidas debe establecerse un mecanismo que los haga partícipes en la absorción de pérdidas presentes o futuras, así, por ejemplo, la conversión de los títulos en acciones de la entidad o la reducción de su valor nominal.

TERCERO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

La entidad financiera recurrente reproduce en esta alzada los mismos motivos de oposición formulados en la instancia. Son estos.

1) La Caducidad de la acción.

Alega que han transcurrido los 4 años que establece el art. 1301 C. civil para denunciar el vicio del consentimiento, pero olvida que entre la fecha primera de suscripción, el 22 mayo de 2009, y la presentación de la demanda, el 23 Enero de 2013, no ha pasado el periodo indicado.

2) Falta de litisconsorcio necesario por no haber sido llamado al proceso a quien emitió los títulos Caja Madrid Finance Preferred S.A.

La recurrente insiste en que Caja Madrid Finance Preferrred SA debe estar en el proceso como parte interesada, siendo BANKIA SA únicamente garante de la emisión, por lo que acusa infracción del art. 12-2 LEC .

El motivo se desestima. Es verdad que Caja Madrid sólo fue garante de la emisión de 2009, mas también que el numerario obtenido por aquélla entró a formar parte de sus recursos propios (capital), y que es público y notorio que Banco Financiero y de Ahorros, también conocido por las siglas BFA, surgió de la unión mediante un SIP (Sistema Institucional de Protección o fusión fría) del negocio bancario de siete cajas de ahorros españolas: Caja Madrid, Bancaja, La Caja de Canarias, Caja Ávila, Caixa Laietana, Caja Segovia, y Caja Rioja. Se constituyó el 3 de diciembre de 2010 y comenzó a operar el 1 de enero de 2011.

BFA iba a ser el responsable de heredar la actividad financiera y bancaria que hasta ese momento venían llevando a cabo las cajas. Sin embargo, BFA decidió crear una filial llamada BANKIA con la cual las cajas segregarían su negocio bancario (red de oficinas, cartera de clientes, etc.), mientras que BFA se quedaría con los activos tóxicos procedentes del sector de la construcción que acumulaban las cajas, dejando así una BANKIA limpia de estos productos y permitiendo su salida a bolsa.

En consecuencia, Caja Madrid Finance Preferred SA no es más que una filial al 100% de Caja Madrid, hoy BANKIA SA, de cuyos recursos ésta se nutria para aumentar los suyos propios, por lo que demandando a la matriz se demanda a su filial, pues se ha producido o bien una sucesión empresarial con responsabilidad por las deudas sociales anteriores ( art. 48 de la Ley 3/2009, de 3 abril de modificaciones estructurales) o una asunción cumulativa de deuda ( art. 1.205 civil), siendo ambas responsables solidarios ( art. 1.137 c. civil ).

3) Mandato de ejecución o asesoramiento financiero.

La entidad financiera recurrente mantiene que se limito a cumplir las órdenes de su cliente, que ya conocía las participaciones preferentes por la compra que había realizado de la 1ª Emisión de 2004, y cumplió con todas las exigencias legales derivadas de la comercialización de instrumentos de inversión, informando a la cliente de las características de los productos contratados y los riesgos que asumía, incluida la realización de un test de idoneidad que arrojo un resulto de conveniente para un perfil inversor 'moderado'.

Es pacífica la aplicación a los productos contratados, las participaciones preferentes de 2009 (sobre las de 2004 no cabe hacer ningún pronunciamiento porque se extinguieron por amortización), de la normativa MiFID (Directiva 2004/39, de 21 abril, Directiva 2006/73, de 10 agosto, y Reglamento 1287/2006, de 10 agosto) introducida en España con un cierto retraso por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que entró en vigor el siguiente 21 de diciembre, y modifico la Ley del Mercado de Valores 1988, normativa desarrollada por los Reales Decretos 216 y 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión.

Sin embargo, se cuestiona la intervención de BANKIA S.A. como mero ejecutor de órdenes o como asesor de la inversión. La diferencia no es menor tanto en el régimen jurídico aplicable, pues si nos encontramos ante 'mera ejecución' le sería aplicable lo dispuesto en el art. 79 bis 7 LMV, mientras que en los casos de asesoramiento personalizado 'puntual' (art. 63.1.g LMV) o de gestión de carteras (art. 79 bis 6 LMV) le convienen estos últimos preceptos, con la consecuencia de que, en el primer caso, la entidad se limitaría, en el caso de productos complejos, a advertir al cliente de la inconveniencia de la inversión, pero dejando en su mano la decisión sobre la misma, mientras que en el segundo no puede recomendarle un producto que no sea idóneo para el inversor y si lo hace debe correr con el perjuicio patrimonial que, eventualmente, pueda irrogárle. Formalmente, la mera ejecución se traduce en el denominado 'test de conveniencia' y el asesoramiento en el llamado 'test de idoneidad', este ultimo más exigente que el primero en cuanto al conocimiento del cliente y los riesgos que está dispuesto a asumir

Con arreglo al artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CEE , el art. 52 de la Directiva 2006/72/CEE y la Jurisprudencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 y STS 20 de enero de 2014 , se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa una 'recomendación personalizada a un inversor' que se presenta como conveniente para el mismo o se realiza en consideración de sus circunstancias personales. En idéntico sentido se pronuncia el artículo 63.1.g LMV, precisando que no constituyen servicios de asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'.

El examen de la prueba practicada conduce de manera inexorable a considerar que se trató de una recomendación personalizada a las actoras, y al respecto basta ver el documento incorporado como nº 5 a la demandada, que lleva por título 'Propuesta de Inversión' y añade en la letra pequeña que 'La finalidad de esta propuesta es asesorarle sobre su inversión o ahorro', después de realizado el 'Test de Idoneidad' con un resultado de perfil 'Moderado', sin contar con el testimonio del Sr. Alonso (Director de la sucursal) que reconoce que la contratación se realizó previo ofrecimiento de la entidad. En consecuencia, estamos ante un asesoramiento personalizado y no ante una mera ejecución de órdenes, como declara la entidad financiera BANKIA.

La pregunta que cabe hacerse ahora es si ese asesoramiento es consistente con el nivel de conocimientos financieros y el riesgo asumido por el cliente. Y la respuesta tampoco es acorde con la recomendación realizada por la demandada-apelante. No lo es porque el perfil inversor de Dña. Milagrosa es moderado y desea, como indica en la propuesta de inversión, que su cartera está formada exclusivamente por Renta Fija, con un horizonte temporal de 5 años, desea que su patrimonio crezca de modo estable y no acepta oscilaciones negativas en su valor. Lo llamativo es que se le ofrece un producto complejo, con riesgo de pérdida de interés y capital, y, en principio, perpetuo. Por tanto, lo que se le asesoró por BANKIA no guarda ninguna relación con sus deseos, por más que haya firmado un documento de asunción de riesgos (doc. 2 de la contestación, f. 115), que no tiene otro alcance que un descargo de responsabilidad o 'Disclaimer' por parte de la entidad que presta el servicio de inversión y no tiene ningún valor.

En este sentido, la STS de 30 diciembre 2014 aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores y que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (participaciones preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considera el TS que el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el art. 1.101 C. civil ).

En cambio, las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio y 2 de julio de 2014 versan sobre contratos de depósito y administración de carteras y en los dos casos se descarta toda responsabilidad contractual de las empresas de servicios, que se limitaron a cumplir la orden de compra recibida del cliente de un determinado producto estructurado, previa información de su naturaleza y riesgos, por lo demás adecuados a los conocimientos y experiencia inversora de los clientes.

Tampoco tienen trascendencia alguna sus inversiones anteriores en las Participaciones Preferentes del año 2004, sin duda, contratadas en las mismas circunstancias que las de 2009, como tampoco la tenencia de una cuenta de valores que no sabemos cuál era su depósito, la suscripción de Fondos de Inversión de naturaleza ignorada y, en algunos casos, los depósitos Mas y Mas y 1 Plus, que no son otra cosa que depósitos a plazo excluidos de la normativa MiFID y aptos para el minorista. Y la percepción de los beneficios de la inversión no tiene carácter confirmatorio del negocio ( art. 1.309 C. civil ), pues para que los actos propios tengan la virtualidad de purificar un negocio deben hacerse con conocimiento del vicio que le afectaba al negocio y con voluntad de renuncia a la acción ( art. 1.311 C. civil ), lo que no se acredita.

En conclusión, y aunque nuestro TS ( STS 21 noviembre 2012 , 7 y 8 julio 2014 ) no equipara la falta de información con el error de consentimiento, en términos absolutos, con todo lo expuesto y que a la demandada BANKIA S.A. incumbe la prueba de la información facilitada sobre las características y riesgos del producto ofertado, dada la asimetría de información con el cliente, información que debe ser clara y no engañosa ( art. 79 bis LMV), sin que la firma del folleto de Emisión y las cuentas del Emisor por el cliente (doc. 3 de la contestación y f. 116 y ss.) pueda equiparase al soporte duradero de que habla el art. 62.3 del R. Decreto 217/2008 , debe entenderse que concurrió error excusable para el cliente en la formación de su consentimiento ( art. 1266 C. civil ), lo que acarrea la nulidad de las compras realizadas.

4) Propagación de la nulidad del negocio de adquisición de las Participaciones Preferentes a la adquisición voluntaria de acciones.

La entidad recurrente mantiene que el cobro por parte de las actoras de los dividendos de las Participaciones Preferentes y la venta o canje voluntario de los títulos por acciones de BANKIA va contra sus propios actos de demandar la nulidad contractual y supone una confirmación del negocio ( art. 1309 C. civil ). El primer punto ya quedó resuelto. Y en cuanto al segundo, ligeramente apuntado en el escrito de contestación y recurso, mediante la aportación de la certificación bancaria de canje, no puede acogerse.

La doctrina y la Jurisprudencia del TS ( STS 17 junio 2010 ) ha admitido que, en determinados supuestos, la nulidad de un negocio se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado, es lo que se denomina la continuada influencia de la causa (compra), en cuyo caso ha de prevalecer la regla condensada en el aforismo 'simul stabunt simul cadent' (quienes juntos están juntos caerán). La sentencia antes citada examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

El canje de las participaciones preferentes de CAJA MADRID por acciones de BANKIA propuesto por esa entidad y BFA y aceptado por la actora, Dña. Milagrosa y sus sobrinas, el 23 de mayo 2013, no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes cuatro años antes. Dicho canje solo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la perpetuidad o vencimiento a largo plazo de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario (AIAF) por la caída de la demanda de valores de BANKIA debido a su delicada situación financiera, que concluyó pocos meses después --como es notorio-- con su intervención por el Estado.

El mencionado canje es la manifestación del desesperado intento de las Sras. Tomasa Milagrosa Adolfina (tía y sobrinas) por abrir un resquicio a la recuperación de la liquidez de su inversión, por la incierta vía de que las acciones de BANKIA alcanzaran valores significativos en Bolsa.

No hubo pues convalidación tácita de la compra de las participaciones preferentes ni un acto propio demostrativo de la corrección de la conducta comercializadora de Caja Madrid. Y tampoco plantea problema alguno la restitución de las acciones porque se encuentran en su poder, y si no fuera así habría una prestación por equivalencia del perjuicio económico causado ( art. 1.303 C. civil ).

La consecuencia de todo lo expuesto es que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses ( art. 1.303 C. civil ).

CUARTO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso las costas se imponen a la recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por BANKIA S.A. frente a la sentencia de 31 julio 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2, de Amposta-Tarragona, en Procedimiento Ordinario 61/2013, que se confirma.

2º.- Imponer las costas del recurso a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposicion Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veintes días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.