Sentencia Civil Nº 207/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 116/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000116/2014

VTA

SENTENCIA NÚM.:207/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA MARIA DE HOYOS FLÓREZ

En Valencia a siete de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada en comision de servicio, DOÑA MARIA DE HOYOS FLÓREZ,el presente rollo de apelación número 000116/2014, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000179/2013, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada apelante a CAJA DE AHORROS Y MONTE PIEDAD DE MADRID CAJA MADRID (BANKIA S.A.), representada por la Procuradora de los Tribunales doña ELENA GIL BAYO, y asistida del Letrado don FRANCISCO JAVIER PLA MAS y de otra, como demandante apelada a doña Delia representada por la Procuradora de los Tribunales doña INMACULADA IRENE GOMEZ SAMPEDRO, y asistida del Letrado don JULIO BARCELO AFONSO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAJA DE AHORROS Y MONTE PIEDAD DE MADRID CAJA MADRID (BANKIA S.A.).

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 23 DE VALENCIA en fecha 12 de noviembre de 2013 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimado la demanda interpuesta por la Procuradora DªInmaculada Gómez Sampedro, en nombre y representación de Dª Delia , contra BANKIA S.A, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos en fecha 22 de mayo de 2009 y debo condenar y condeno a BANKIA S.A a restituir a Dª Delia la cantidad de 18.000 euros, deduciendo los rendimientos cobrados por la demandante, esto es, 3.469,29 euros, con imposición de los intereses legales resultantes de dicha deducción, y la demandante deberá restituir a la entidad demandada, los títulos, con imposición de costas a la parte demandada, todo ello con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJA DE AHORROS Y MONTE PIEDAD DE MADRID CAJA MADRID (BANKIA S.A.), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Delia formuló demandada, en ejercicio de la acción de nulidad/anulabilidad de dos órdenes de compra de suscripción de participaciones preferentes Serie II Caja Madrid 2009 suscritas en fecha 22 de mayo de 2.009, contra la mercantil Caja Madrid que fue estimada por el Juzgado de la instancia, con imposición de las costas procesales a la entidad demandada.

Interpone recurso de apelación la parte demandada, folios 238 y siguientes de las actuaciones, con arreglo a las siguientes alegaciones:

1). Inexistencia de error o vicio del consentimiento determinante de la nulidad de los contratos litigiosos y debida información a la parte demandante. Dice haber informado a su cliente específicamente acerca de las características y de los riesgos inherentes a los productos financieros contratados.

2) Improcedencia de la imposición de las costas procesales de Primera Instancia a su cargo, ello de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 394, 2º de la LEC y al comprender que la Sentencia apelada estima de forma parcial las pretensiones de la demanda.

La representación procesal de la parte actora solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, folios 265 y siguientes del proceso, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

Quedó planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-El punto de partida de nuestro análisis nos remite a resolución de ésta Sala, nº de recurso 838/2013, de 21 de enero de 2.014, Rollo nº 000839/2.004 y '...ha de ser la consideración de que la sentencia de primera instancia está plenamente fundamentada y nada se argumenta que desvirtúe sus razonamientos, por lo que bastaría para suconfirmación la mera reproducción de aquellos, por cuanto es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que afirma que si una resolución se halla suficientemente fundamentada es admisible la motivación porremisión, siempre que con ello no se conculque el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin que ello comporte, indudablemente, la exigencia de determinada extensión en la resolución ni una respuesta pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes ( SSTC 174/87 , 184/88 , 146/90 , 27/92 , 11/95 , 115/96 y 116/98 ). A ello cabe añadir que la extensa, sistemática y fundamentada argumentación jurídica de la sentencia recurrida se sustenta por sí sola, sin necesidad de adiciones que, en cualquier caso, reiterarían argumentos ya desplegados en la misma.

Ello no obstante, puesto que la parte recurrente incide en determinados aspectos, la Sala debe responder a los mismos en la medida necesaria.'

Según resulta de los autos, las compras de las participaciones preferentes por parte de la demandante, se verificaron en fecha 22 de mayo de 2009, folios 13 y 14. Con arreglo a tal fecha, y como ya dijimos en sentencia de 23 de enero de 2013 (Pte. Sr. Caruana), los datos legales a tener en cuenta son los que siguen:

' a) No se discute que tal producto de inversión es de riesgo y complejo y por ende sometido al marco legal de la Ley de Mercado de Valores que expresamente los recoge en el apartado 1-h) de su artículo 2 como producto comprendido en el ámbito de dicha Ley .

b) Tal nota compleja determina que el legislador haya impuesto una carga informativa y explicativa, enunciada como norma de conducta, por parte de la entidad comercializadora del producto tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión, con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de trasparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis, enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la información que ha de practicarse como señala el art. 79 bis-2 , ha de implicar que el cliente pueda, en palabras del legislador, 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa ' (art. 79 bis-3), es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. Ese deber informativo se ha reforzado, desarrollado y especificado aun más, manifestando así su trascendencia práctica, sobre todo a clientes minoristas, con elReal Decreto 217/2008 de 15 febrero, (aplicable al caso dada la época de concertación contractual) que exige como norma general la suficiencia de la información (artículo 60 ), la antelación suficiente en su práctica (artículo 62) salvo excepciones que no son al caso; y expresamente tratándose de productos financieros, 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros' (artículo 64). En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas. Es más si la información contiene datos sobre resultados futuros, el artículo 60.5 impone que 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'.

c) Consecuencia de tal complejidad el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone la obligación de realizar el test de conveniencia cuyo contenido viene fijado en elartículo 74 del RD 218/2008 de 15 de febrero citado, por el cual la entidad financiera ha de informarse sobre el conocimiento y la experiencia financiera del cliente. En tal sentido el precepto indica: '...la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.'

Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y transcrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca realmente el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La carga justificativa de tal prestación corresponde a la entidad que comercializa tales productos y la omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa', exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, (cuya prueba corresponde a quien lo proclama) al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato'.

TERCERO.-Pues bien, de la prueba practicada en autos no resulta acreditado que la entidad demandante -a quien corresponde la carga probatoria conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LEC - cumpliera la labor informativa que le viene exigida legalmente, dando lugar a que la demandante suscribiera un producto no adecuado a su perfil.

En relación con cuanto se viene exponiendo, incumplimiento de la obligación de información previa al contrato por parte de Caja Madrid, se han de tener en cuenta las siguientes circunstancias:

Acreditado, por no controvertido, que en el mes de mayo de 2.009 se produjo el vencimiento de una imposición a plazo fijo suscrita por los progenitores de la actora, la demandante, enfermera, sin experiencia financiera previa, suscribió en participaciones preferentes un total de 18.000 euros en razón a la oferta realizada por la empleada y promotora de la contratación de la oficina de Caja Madrid, Valencia- Russafa nº 9931, Sra. Rita , de la que eran clientes durante años. Documentalmente resulta acreditado que, en una unidad de acto, la Sra. Delia suscribió, además de los contratos descritos, el recibí del resumen informativo de la emisión de participaciones preferentes serie II, 'tríptico', folios 138 y siguientes, el resumen informativo, folio 157, y que se realizó el test de conveniencia, folio 158, pero adecuando las respuestas al resultado necesario para que el producto resultara 'conveniente' para la cliente, como cabe concluir del hecho de que, siendo que hasta ese momento únicamente consta que la Sra. Delia hubiera invertido en otro producto semejante al litigioso pero en el año 1.994, Obligaciones Subordinadas, 1 título de valor nominal 601Ž01 euros, habiendo invertido siempre sus ahorros en imposiciones a plazo fijo, no obstante lo cual se hace constar en el test que la actora en los últimos dos años ha efectuado inversiones en emisiones de renta fija. Ello no puede valorarse mas que como una auténtica infracción de la normativa reguladora del MiFID, ya que la finalidad de ésta no es adecuar el resultado del test al producto de inversión sino, por el contrario, tener conocimiento a través del test de que el producto resulte adecuado para el cliente.

La ( Sección 9ª Sentencia nº 61/14 de 24 de febrero de 2.014, Recurso 868/2013 ). Lo expuesto acredita únicamente un información coetánea a la contratación pero no prueba que tal información con advertencia de las eventuales consecuencias perjudiciales del contrato se hubiera producido en la fase precontractual de forma clara, sencilla y transparente y en consonancia con la que consta por escrito, ello teniendo presente la complejidad de los productos financieros contratadosy la dificultad que para un no-profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos, de modo que, o uno no se puede desprender de ellos, o la venta implica la pérdida de gran parte del capital invertido. Tampoco se puede predicar la contratación como sosegada, estudiada en sus consecuencias, debidamente informada y por ello, libremente consentida por el hecho de que la documentación, fuera puesta a disposición de la actora durante aproximadamente un día, su madre la recogió en la oficina bancaria y al día siguiente la entregó de nuevo ya firmada por su hija.

En cuanto al cumplimiento de los mencionados deberes de información en fase precontractual, no se conseguido acreditar por la demandada que dicho cumplimiento se haya producido, toda vez que no se ha aportado ningún documento explicativo del producto, ni testimonio alguno, - ni siquiera, en apoyo de la realidad de la información, fue intentada la convocatoria de la comercializadora del producto-, que corroboré que tras un adecuado estudio del perfil de la suscriptora se le informara individualizadamente de las complejidades de las inversiones. La actora firmó todos los documentos, resumen de la emisión, la declaración de riesgos, el test de conveniencia y las dos órdenes de compra de las participaciones preferentes en un mismo día, en una unidad de acto. Tal circunstancia determina que la actora solo en ese concreto momento, en la contratación, pudo estar informada sobre las características y riesgos del producto adquirido, pero nada ha acreditado, la carga probatoria pesa sobre la entidad demandada, que tal información se extendiera a la fase pre-contractual, fase en la que el cliente, minorista, no profesional y no experimentado en inversión financiera, debe de ser debida y cumplidamente informado para que pueda conocer adecuadamente el alcance y contenido de la operación, los riesgos a los que se enfrenta y las características del producto que se le ofrece contratar a fin de poder tomar la decisión de invertir con conocimiento de causa.

Así las cosas podemos concluir con la Magistrada de Instancia que, dado el perfil del inversor, las características del producto - muy complejo- y la omisión de los deberes de información por la entidad impuestos por las normas a que se ha hecho referencia, no solo es perfectamente posible sino también excusable, que en el momento la suscripción la actora pensara erróneamente que los productos que le ofrecía su interlocutora de confianza en la entidad respondían a las mismas características de los anteriormente contratados y de los buscados al contratar.

Dándose los requisitos propios del error, su esencialidad, en tanto que recae sobre la materia misma objeto de la contratación, su relación causal con la finalidad negocial y su excusabilidad, en tanto que por las razones expuestas, no es imputable a la Sra. Delia , procede tener por cierta y así confirmarla la existencia de consentimiento viciado por error en el contrato litigioso en los términos que señalan los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , sin que, dicho vicio pueda verse purgado por actuaciones posteriores.

CUARTO.-Por último, y en lo que hace referencia al segundo motivo de apelación, la imposición de las costas de primera Instancia a la parte demandada, hemos de tener presente que el principio del vencimiento objetivo («victus victori») quiebra cuando se hace unaestimación parcial de la demanda, pues para ese supuesto el párrafo segundo del 394 prescribe, que si la estimación o desestimación fueren parciales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. En el presente caso litigioso, se conviene con la apelante que la Sentencia recaída en primea Instancia estimó parcialmente la demandada por cuanto que en este escrito la actora, en lo que a este motivo de recurso interesa, literalmente pide ' Declare la nulidad del contrato suscrito por un error en el consentimiento de la contratante derivado de una inadecuada, falsa e insuficiente información por parte de la entidad financiera y, en consecuencia, condene a la demandada a reintegrar la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS, (18.000) empleados en la adquisición de los títulos, más los intereses devengados ...',en tanto que, en la Sentencia acogiendo la pretensión principal se condena a la demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 18.000 euros, deduciendo los rendimientos cobrados por la demandante, esto es, 3.469Ž29 euros, cuantía esta en la que se vio mermada la pretensión de la actora por lo que la estimación parcial de la demanda es clara y no procede efectuar condena en las costas procesales debiendo cada parte atender las propias y las comunes por mitad e iguales partes. Y ello, siendo cierto que las consecuencias jurídicas derivadas del artículo 1.303 del Código Civil operan de forma automática, restitución recíproca de prestaciones, incluso si así no hubiera sido interesado por los litigantes, pero ello no implica que la estimación de la demanda sea plena y total. Cuanto se ha expuesto determina el acogimiento del motivo de apelación analizado.

QUINTO.-Estimado parcialmente el recurso de apelación planteadofrente a la sentencia de la instancia, conforme a lo establecido en el artículo 398 LEC , no se efectúa imposición de las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A., contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 179/2013, revocamos parcialmente dicha resolución únicamente en el pronunciamiento que realiza en materia de costas procesales y no se efectúa expresa imposición de las causadas en Primera Instancia, sin imposición de las costas de la alzada y con restitución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.