Sentencia Civil Nº 207/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 529/2014 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 529/2014-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 64/2014

PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 532/2012

JUZGADO MERCANTIL Nº 9 DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 207 / 2015

Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUIS GARRIDO ESPA

JOSÉ M. RIBELLES ARELLANO

En Barcelona a 17 de septiembre de 2015

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto el incidente de oposición a la calificación del concurso de CANALIZACIONES E INSTALACIONES DEL LLOBREGAT S.L., seguido con el nº 64/2014, dimanante del procedimiento de concurso nº 532/2012, a propuesta de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y el MINISTERIO FISCAL. Han sido partes contra las cuales se dirige la calificación culpable: la citada sociedad concursada y la Sra. Teodora , representada esta última por la procuradora Begoña Saez Pérez y asistida del letrado Antonio Llobet Poal.

Conocemos las actuaciones por razón del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodora contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.El fallo de la sentencia apelada es del siguiente tenor:

'FALLO: Que debo acordar y acuerdo:

1º) Calificar como culpable el concurso de CANALIZACIONES E INSTALACIONES DEL LLOBREGAT S.L.

2º) Determinar persona afectada por la calificación de Teodora .

3º) Inhabilitar a Teodora para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de cinco años.

4º) Privar a Teodora de cualquier derecho que pudiera tener como acreedora concursal o contra la masa.

5º) Condenar solidariamente [sic] de la cantidad de 143.479,22 euros, como responsabilidad concursal, cantidad que formará parte de la masa pasiva del concurso.

6º) No condeno en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Teodora , que fue admitido a trámite. La administración concursal presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.Recibidas las actuaciones, formado el rollo correspondiente y comparecidas las partes se señaló para votación y fallo el pasado 10 de septiembre.

Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1.La sentencia apelada calificó culpable el concurso de CANALIZACIONES E INSTALACIONES DEL LLOBREGAT S.L., de conformidad con la propuesta de la administración concursal (AC) y el ministerio fiscal, por considerar concurrentes las siguientes causas legales (y descartando otras):

1º) Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 164.2.1º LC , por no haber aportado las cuentas anuales y los libros contables de los ejercicios de 2010 y 2011 (el concurso fue solicitado el 31 de julio de 2012).

2º) Dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia de acuerdo con la cláusula general del art. 164.1 LC en relación con la presunción establecida en el art. 165.3º LC , por no haber formulado las cuentas anuales de 2010 y 2011.

3º) Dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia, conforme al art. 164.1 LC en relación con la presunción establecida en el art. 165.1º LC , al haber incumplido la obligación de solicitar en el plazo legal la declaración de concurso ( art. 5.1 LC ).

La sentencia, en consonancia con el informe de la AC, declara que la situación de insolvencia sobrevino en enero de 2012 por haberse producido entonces un sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones exigibles. Por ello, conforme al art. 5.1 LC , la administradora debió presentar la solicitud de concurso al fin del mes de marzo de aquel año, pero se hizo el 31 de julio, y la comunicación que prevé el art. 5 bis LC se efectuó así mismo fuera del plazo legal, el 9 de mayo de 2012.

3.La sentencia identifica como persona afectada por la calificación a quien fue administradora de derecho hasta el 17 de mayo de 2012, Doña. Teodora , a la que condena, de conformidad con los apartados 2 º y 3º del art. 172.2 LC, a la sanción de inhabilitación por dos años y a la pérdida de derechos en el concurso.

Además, estima la condena pecuniaria de la administradora por responsabilidad concursal, conforme al art. 172 bis (en su redacción anterior a la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo ), al pago a la masa de la cantidad de 143.479,22 euros, en la que cifra el agravamiento de la insolvencia generado por el retraso en la solicitud del concurso. Esta cantidad se corresponde con el incremento del pasivo (nueva deuda generada) durante el mes de abril y la mitad del mes de mayo de 2012 (teniendo en cuenta que el plazo legal para presentar la solicitud de concurso finalizaba el 31 de marzo de 2012; que la Sra. Teodora cesó como administradora el 17 de mayo; y que a mediados de mayo se realizó la comunicación del art. 5 bis LC ).

Señala la sentencia que además de este criterio de cuantificación fundado en la relación causal con la agravación de la insolvencia, concurren otros criterios válidos para fundamentar la condena, como son el incumplimiento sustancial del deber de llevanza de contabilidad y la falta de formulación de las cuentas anuales.

4.Únicamente la Sra. Teodora presentó oposición a la calificación, limitándose a combatir la presunción de dolo o culpa grave ( art. 165.1º LC ) en relación con el retraso en la presentación de la solicitud de concurso, por razón de haber estado imposibilitada para cumplir tal obligación debido a una gestación gemelar de alto riesgo que se inició con anterioridad a la fecha en que se ha fijado el sobreseimiento en los pagos (enero de 2012), y que motivó su ingreso hospitalario desde el 29 de noviembre de 2011 hasta su alta el 18 de febrero de 2012, permaneciendo después de baja maternal con prescripción de reposo hasta junio de 2012. El alumbramiento se produjo el 4 de febrero y las dos hijas permanecieron ingresadas en neonatos hasta el 24 de febrero.

De los informes clínicos aportados (del Centro de Salud de la Mujer Dexeus) resulta que, tras sucesivas consultas, la Sra. Teodora ingresa el 28 de noviembre de 2011 para observación y para maduración pulmonar fetal por amenaza de parto prematuro en gestante gemelar bicorial-biamniótica, con diabetes gestacional y colestasis intrahepática; el 4 de febrero se produce el alumbramiento y el 18 de febrero es dada de alta, debiendo continuar pauta antibiótica, con visitas programadas de control post- parto.

5.La sentencia juzga que tales circunstancias carecen de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de dolo o culpa grave por no haber impedido a la administradora la delegación de sus funciones, impartir las correspondientes instrucciones en la situación de insolvencia o renunciar al cargo.

6.En su recurso de apelación -en coherencia con los términos objetivos de su oposición- la Sra. Teodora manifiesta su discrepancia con la valoración de la sentencia acerca de las circunstancias inhabilitantes que alegó para desvirtuar la presunción de dolo o culpa grave ( art. 165.1º LC ) en la agravación de la insolvencia por el retraso en la solicitud del concurso.

SEGUNDO. 7.El recurso no ataca los hechos que fundamentan la calificación de concurso culpable por el incumplimiento sustancial del deber de llevanza de contabilidad y la ausencia de formulación de las cuentas anuales de los dos ejercicios anteriores a la solicitud de concurso ( arts. 164.2.1º LC y 164.1 en relación con el 165.3º LC ). Se trata de una conducta imputable a la administradora que la ley sanciona con la calificación culpable y que, en todo caso, se manifiesta durante un largo período con anterioridad a las circunstancias inhabilitantes que se alegan. Permanecen, por tanto, como causas de culpabilidad del concurso y además son aptas para justificar la condena pecuniaria, por responsabilidad concursal, al amparo del art. 172 bis en su redacción aplicable al presente supuesto (anterior a la reforma por el RDL 4/2014, de 7 de marzo ).

Hemos considerado en anteriores resoluciones que el incumplimiento sustancial del deber de llevanza de la contabilidad permite, en principio, la estimación de la acción de responsabilidad concursal contra el administrador, por el déficit concursal (pasivo no cubierto con la liquidación del activo) en toda o parte de su extensión, ya que, ante la ausencia de contabilidad, en la forma legalmente establecida, en años anteriores a la solicitud de concurso y la consiguiente imposibilidad de conocer las causas de la insolvencia y la medida de contribución causal del administrador, con sus acciones u omisiones, a su generación y/o agravación, debe operar una presunción de dolo o culpa grave que sólo el administrador puede desvirtuar.

8.El recurso tampoco ataca que haya existido un retraso en la solicitud del concurso, que la insolvencia se manifestara en enero de 2012, ni su incidencia causal en la agravación de la insolvencia. El argumento fundamental o único del recurso es referido a la impugnación del componente subjetivo de dolo o culpa grave en la agravación de la insolvencia debido al retraso en la solicitud del concurso. Por tanto, contraemos nuestra argumentación a esta limitada cuestión.

9.A la vista de las circunstancias de hecho que se han puesto de manifiesto y se acreditan en el proceso, hemos de compartir la valoración de la sentencia apelada, porque estimamos que la presunción iuris tantum(es decir, salvo prueba en contrario que corresponde al administrador) que establece el art. 165.1º LC , y que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia admitido el retraso en la solicitud del concurso (por todas, STS de 7 de mayo de 2015 ), no ha sido desactivada, sin exigir un severo rigor en la acreditación de los hechos desvirtuadores de la culpa grave, sino un grado de justificación razonable.

Es cierto, a tenor de los informes clínicos aportados, que la gestación gemelar de la Sra. Teodora fue muy complicada, con grave riesgo para su salud y la de los concebidos, pero no debe desvalorarse que fue dada de alta el 18 de febrero de 2012. Es obvio que durante esa época, de ingreso hospitalario y de reposo post-parto en su domicilio (finales de noviembre a mediados de febrero), sus prioridades eran vitales y no meramente empresariales o de gestión societaria, y que la convalecencia domiciliaria tampoco estuvo exenta de riesgo y de preocupación vital.

Sin embargo, no está acreditado -insistimos, sin exigencia de rigor probatorio- que el reposo en el domicilio imposibilitara a la administradora, ya pasados los peores momentos, tras el alumbramiento y de alta médica, para gestionar la solicitud del concurso, a finales de febrero o durante el mes de marzo. Aunque debiera guardar reposo en su domicilio estimamos, pues no se ha probado lo contrario, que no estaba imposibilitada para adoptar la decisión de presentar el concurso y encargar las gestiones a un profesional del derecho, delegar sus funciones o incluso cesar en el cargo.

10.Por último, la cuantificación de la condena al pago de una parte del déficit concursal (aunque se cuantifique en la sentencia de calificación siempre queda supeditada esta condena a que la liquidación del activo no cubra todo el pasivo) ha sido ponderada por la Sra. Magistrada de forma adecuada, limitándola al nuevo pasivo generado durante el mes de abril y la primera mitad del mes de mayo, sin computar los dos meses de plazo para solicitar el concurso (desde fin de enero de 2012) y hasta el cese de la administradora, el 17 de mayo de 2012, teniendo en cuenta, además, que el 9 de mayo se presentó, pero fuera del plazo legal, la comunicación que prevé el art. 5 bis LC .

11.Con todo, albergamos serias dudas de hecho que determinan que no impongamos las costas en esta instancia ( art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Teodora contra la sentencia dictada en fecha 27 de febrero de 2014 , que confirmamos, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Remítanse certificación de esta Sentencia, una vez firme, al Juzgado de procedencia a los efectos pertinentes.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido leída y publicada por el magistrado ponente en el mismo día de su fecha y en acto de audiencia pública; doy fe.