Sentencia Civil Nº 207/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 308/2015 de 06 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00207/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2013 0026855

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen:INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000476 /2013

Recurrente: URBANIZACIONES Y VIVIENDAS DE CACERES URVICASA, AEGIRSON GRUPO LA SUMMA SA.

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA

Abogado: RAUL FUENTES PEREZ

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador: ANTONIO CRESPO CANDELA

Abogado: ADOLFO MAILLO LUCIO

S E N T E N C I A NÚM.- 207/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 308/2015 =

Autos núm.- 36/2014 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a seis de Julio de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Incidente Concursal núm.- 36/2014, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres, siendo parte apelante, los demandados URBANIZACIONES Y VIVIENDAS DE CACERES -URVICASA- y AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, S.A., representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Chamizo García,y defendidos por el Letrado Sr. Fuentes Pérez, y como parte apelada, la demandante, ADMINISTRACION CONCURSAL, representada en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Crespo Candela, y defendida por el Letrado Sr. Maillo Lucio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres, en los Autos núm.- 36/2014, con fecha 15 de Abril de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: ESTIMO en parte la demanda presentada a instancia de la AC representada por el procurador D. Antonio Crespo Candela contra la concursada, Urvicada, SA y contra Aegirson Grupo Summa SA, ambas representadas por la procuradora Dª María de los Angeles Chamizo García y, en consecuencia, DECLARO ineficaz el reparto de viviendas acordado en la junta general de Urvicasa en fecha de 27 de diciembre de 2012 y la compensación del crédito que Urvicasa ostenta contra Aergison por importe de 963.779,43 euros, quedando desestimadas las restantes pretensiones, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandados, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 3 de Julio de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió por la AC demanda de incidente concursal ejercitando la acción rescisoria del Art. 71 LC, a fin de que se declare sin efecto el reparto de dividendos acordado por URVICASA, y en consecuencia, la compensación del crédito que ostenta contra AERGISON, condenando a esta codemandada a reintegrar a la masa activa la cantidad de 963.779,43 €; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la representación de URVICASA, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Entiende que en el momento en el que había que evaluar la existencia o no de perjuicio éste no concurría ni se produjo, entendiendo que la posterior declaración de concurso, en nuestro caso vinculada directamente con la cesión de créditos de BANKIA a la SAREB y con la decisión de ésta de no financiar promociones, ni aún en curso, ni incluso pendientes de entrega con una simple subrogación hipotecaria de los adquirentes, no significa que en el momento en el que se adoptan los acuerdos de reparto de dividendos por compensación de créditos, se estuviera en situación de insolvencia o se conociera o debiera conocer una posible insolvencia inmediata.

Que no puede considerarse perjudicial el reparto de dividendos por compensación de créditos, por cuanto como consta acreditado, se trata de una operación neutra que en nada afecta a la masa activa, más allá de que pueda parecer que los acreedores pierden la posibilidad de cobrar un crédito, lo que no es más que una mera apariencia sin contenido sustantivo alguno.

Reparto de dividendos por compensación de créditos. La situación de URVICASA, permitía la decisión empresarial adoptada. Entiende que lo determinante es apreciar si existe o no perjuicio derivado del reparto de dividendos por compensación de créditos. En la Sentencia recurrida se afirma que la apelante no acredita la inexistencia de perjuicio y que la AC de URVICASA sí acredita su concurrencia, insistiendo que no hay perjuicios, por las siguientes razones:

a) Que en el momento de adopción del acuerdo de reparto de dividendos por compensación de créditos, año 2012, URVICASA tenía Fondo de Maniobra Positivo. No estaba en situación de iliquidez, y el fondo de maniobra era positivo, por lo que el acuerdo de reparto de dividendos por compensación de créditos era normal y convertía el acuerdo impugnado en plenamente eficaz, como se infiere del Informe de Gestión del Ejercicio 2011. Por tanto, el Fondo de Maniobra en el ejercicio 2011, previo al de adopción del acuerdo de retribución de la fianza, era positivo y ascendente a 14.058.628 euros: y el Fondo de Maniobra en el ejercicio 2012, el de adopción del acuerdo de retribución de la fianza, resultó igualmente positivo y ascendente a 11.399.618 euros.

b) En las cuentas de 2012 el resultado final del ejercicio arroja un resultado positivo de 540.611 €.

c) Que en el momento de petición de declaración de concurso URVICASA expuso la existencia de bienes y derechos que ascendían a más de 51.5 millones de euros, siendo la deuda opuesta de algo más de 27 millones de euros

Que cuando URVICASA acuerda el reparto de dividendos y la compensación del crédito de AEGIRSON GRUPO LA SUMMA estamos en el 2012, que concluye con beneficios de más de 540.000 €; que en ese momento el Fondo de Maniobra es positivo, en más de 15 millones de euros, que incluso el Fondo de Maniobra aumenta a Noviembre de 2013, superando los 20 millones de euros; que el pago por compensación no implica pago efectivo alguno; que los ratios de solvencia y de liquidez de URVICASA en 2012 son básicamente los mismos que los de los años anteriores y que aunque tales ratios, hagan ver que escasea la tesorería y que se tiene poca solvencia, este era el modo habitual de una promotora en España, habiendo proseguido URVICASA con su actividad, promoviendo y vendiendo viviendas, siempre con la colaboración de las entidades financieras, hasta ANKIA cedió sus créditos a la SAREB y la SAREB decidió que dos promociones completas, terminadas y vendidas, con los compradores esperando la firma de escrituras y subrogaciones, no las asumía, no permitía la subrogación, lo que llevó a solicitar el concurso.

2º) Ausencia de perjuicio por el reparto de dividendos por compensación de créditos. Es una decisión inocua sin trascendencia real; imposible causación de perjuicios.

Que es cierto que con fecha 27 de Diciembre de 2012 URVICASA, en Junta General, acordó el reparto de dividendos con cargo a RESERVAS VOLUNTARIAS en la cantidad de 1.030.000 euros, evidentemente a favor de AEGIRSON puesto que es socio único, consistiendo la operativa del reparto en la COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS por igual importe, por tanto sin disposición de numerario, estimando que la operación de reparto de dividendos no sea una actividad habitual o que sea una actuación poco ordinaria, ni que la decisión del reparto de dividendos, con cargo a reservas voluntarias y por compensación de créditos, haya privado a URVICASA de obtener liquidez, y ello a favor de una empresa vinculada, ni que a 27 de Diciembre de 2012 el órgano de administración de URVICASA constatase la situación de insolvencia y realizara, por ello, pagos que sólo suponían perjuicios o que transgredieran el principio de la par conditio creditorum.

Que según consta en las cuentas de ambas sociedades, URVICASA presta a Grupo AEGIRSON entre 2007 y 2009 la cantidad de 963.779.43 euros, que se compensan con cargo a reservas voluntarias, y la diferencia entre los 963.779,43 euros y los 1.030.000 euros se corresponde con los intereses facturados (66.000 euros).

Que el grupo AEGIRSON es una sociedad sin actividad, que se limita a gestionar el holding empresarial y que sólo se nutre económicamente por las aportaciones de las sociedades del Grupo, bien vía préstamos, bien vía reparto de dividendos: no hay ninguna otro tipo de percibo de ingresos.

El reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias y en compensación de créditos no puede en este caso considerarse perjudicial para URVICASA, ni para los acreedores de URVICASA, puesto que el crédito de Grupo AEGIRSON sólo podría haber sido satisfecho, precisamente, con las aportaciones que la propia URVICASA hubiera hecho a Grupo AEGIRSON para este fin: reparto efectivo y metálico de dividendos y utilización de esos dividendos para saldar el crédito, siendo el resultado neutro.

Que la única forma que tenía de devolver dichos préstamos, al no generar trabajos para terceros, era mediante el percibo de dividendos de URVICASA, o nuevos préstamos, o como se hizo, por compensación, Por lo tanto, los derechos de cobro de los 963.779,43 euros de otra forma no es que fueran dudosos, es que resultaría imposible en cualquier escenario.

Que el concepto de perjuicio es la clave del sistema de rescisión concursal, declarando la LC que son rescindibles los actos realizados por el concursado que hayan sido perjudiciales para la masa activa. Que en este caso ha acreditado la ausencia de perjuicio, en cuanto al reparto de dividendos, y en cuanto a la compensación, ésta sólo sería perjudicial, en su caso, si AEGIRSON GRUPO LA SUMMA tuviera actividad empresarial propia que le permitiera el abono del crédito, cosa que no concurre. Es un grupo de empresas, y la decisión de repartir dividendos y abonarlos por compensación de créditos se queda en un mero asiento contable que refleja la decisión mercantil, sin afectación real a la economía del grupo ni de terceros.

3º) Actividad normal y ordinaria: compensación de créditos por compensación con cargo a reservas, no rescindible.

En atención a la actividad de URVICASA, a la necesidad de sostenimiento general dentro de un grupo de empresas y a las dificultades de financiación, debemos entender que el acto cuya rescisión se pretende es ordinario y, por ende, no rescindible, en los términos que determina el artículo 71.5.1 de la Ley Concursal .

Si se asume como premisa la pertenencia de URVICASA al grupo de empresas al que igualmente pertenece AEGIRSON, como también AKEX, y se asume igualmente como premisa que en el seno del grupo y en función de las necesidades de financiación y/o correlativos excesos de tesorería se recurría al préstamo inter empresas, se comprenderá que la existencia de préstamos y sus abonos, por la vía que sea, pago o compensación, era habitual y ordinaria y no excepcional. Que tras el acuerdo de reparto de dividendos las Reservas Voluntarias de la Sociedad quedan en 16.385.857,95 Euros. El ejercicio en el que se adopta el acuerdo y se procede al reparto de dividendos, por compensación de créditos, se cierra en positivo, con 540.611 euros de beneficios, quedando desvirtuada la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial. La operación se convierte en eficaz y no reintegrable, por lo que sólo cabe la desestimación de la acción.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Tal y como se reconoce por las partes, en fecha 27 de diciembre de 2012 se aprobó un acuerdo social en Urvicasa en que se repartirían dividendos con cargo a reservas voluntarias por un importe de 1.030.100 euros. De esta forma se constituye un nuevo derecho de crédito a favor de su socio único Grupo La Summa. Simultáneamente acuerdan la compensación con un crédito que Urvicasa tenía frente a su socio, de manera que se extingue un crédito líquido que Grupo La Summa tenía que abonar a Urvicasa, siendo esta la finalidad del reparto de dividendos, de suerte que Grupo la Summa ya no tendría que pagar un dinerario a favor de la concursada, siendo La Summa persona especialmente relacionada con la concursada, al pertenecer al mismo grupo de empresas.

La cantidad a compensar ascendía a 963.779,43 €.

Según el informe pericial emitido en el concurso por Doña Violeta , la concursada estaba en insolvencia cuando se realizaron los actos impugnados, es decir, cuando se acordó el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias. Añade que en sociedades como Urvicasa dedicadas a la promoción mobiliaria, la ratio de fondo de maniobra no es determinante, siendo más adecuada la ratio de liquidez pues sus existencias, que son inmuebles, tienen una mayor dificultad de salida en el mercado, con lo que implica la necesidad de excluirlos del cálculo para determinar la liquidez de una sociedad como esta.

Añade la perito que lo contrario supondría tener un fondo de maniobra aparente, pues se tienen en cuenta activos de muy difícil conversión en dinero, necesario para pagar las obligaciones corrientes, sobre todo en una situación de crisis inmobiliaria como la presente. También se dice en dicho informe que en enero de 2013, URVICASA obtuvo un aplazamiento de una deuda de IVA con la AEAT, lo que demuestra que carecía de liquidez. Respecto de la tesorería en el ejercicio de 2012 dice el perito que era prácticamente cero y que en momentos previos a los acuerdos impugnados, concretamente en noviembre de 2012, se obtuvieron otros aplazamientos. Finalmente, no estaba de acuerdo con la valoración de los inmuebles, asegurando que debieran ser revisados a la baja, y que la deuda con Hacienda no se llegó a pagar. También consta que el preconcurso del art. 5 bis de la LC se presentó en el mes de marzo de 2013, es decir, tres meses después del acuerdo del reparto de dividendos y cuando ya no se había pagado la deuda contraída con la Agencia Tributaria, lo que pone de relieve que la concursada ya no era solvente cuando decidió repartir dividendos con cargo a reservas voluntarias.

TERCERO.- Sentado lo anterior, como bien dice la propia apelante, debemos traer a colación la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial en fecha 9 de marzo de 2015, donde se resuelve y se estima otra acción de reintegración formulada frente a la misma concursada y otra de las empresas del grupo por los préstamos concertados entre ellas.

Decíamos allí y reiteramos ahora, que 'La Ley Concursal en su capitulo IV del Titulo III, bajo el epígrafe 'De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa', regula las acciones de reintegración en los Arts. 71 y siguientes , cuyos presupuestos son: la existencia de actos perjudiciales para la masa activa y su realización por el deudor en el periodo sospechoso de dos años anteriores a la declaración del concurso (limite temporal), aunque no hubiere existido intención fraudulenta, estableciendo una serie de presunciones de la existencia de perjuicio patrimonial, en unos casos 'iuris et iure', cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso; y en otros 'iuris tantum', tratándose de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, o la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas.

Las acciones rescisorias concursales tienden a privar de eficacia a negocios válidamente celebrados por el deudor en una época en que ostentaba plena capacidad y facultad dispositiva y el objeto material de tales pretensiones lo constituye el perjuicio a la masa de acreedores, cualquiera que sea la intencionalidad del acto o contrato.

Como dice la STS de 1 de abril de 2014 , el Art. 71.1 LC regula una acción de reintegración propiamente concursal, que nace y se extingue con el concurso de acreedores, de naturaleza rescisoria, que funda la ineficacia de los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, en el perjuicio para la masa activa.

Así mismo, la sentencia del TS de 8 noviembre de 2012 dice que para 'determinar qué debe entenderse por 'acto perjudicial para la masa activa', hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir, si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha' y añade que 'los actos del concursado que implican una 'disminución injustificada de su patrimonio' caen en el régimen de la reintegración (en este sentido, como afirma la sentencia 210/2012, de 12 de abril , 'no existe discrepancia alguna a nivel doctrinal ni en las decisiones de los Tribunales de que en todo caso son perjudiciales los que provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado'), pero ello no supone que no puedan ser rescindidos otros actos que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)' de manera '...la expresión 'actos perjudiciales para la masa activa' permite distanciar la idea del perjuicio de la de disminución y la del patrimonio del deudor de la de la masa pasiva, ya que la Ley no dispone la rescindibilidad de los actos que suponen una disminución del patrimonio del deudor sino de los que son perjudiciales para la masa activa. Los que, a la postre, suponen un sacrificio patrimonial injustificado.

En la sentencia de 629/2012, de 26 de octubre expone el TS cuándo y en qué medida los pagos pueden tener esta consideración de perjudiciales para la masa, doctrina reiterada en la reciente sentencia de 24 julio 2014 .

Tras sentar que el perjuicio 'puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( Art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación' en el caso de los pagos recuerda que ' aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum'.

Por todo ello, sienta el principio de que 'cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido'.

Respecto a la exclusión de la reintegración por tratarse de actos ordinarios, es cierto que la exégesis del precepto pone de manifiesto que deben concurrir acumuladamente dos circunstancias: 1º) Que se trate de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor, y 2º)Que se trate de actos realizados en condiciones normales.

Ahora bien, según la doctrina y la jurisprudencia, para tener encaje en esta categoría de 'actos ordinarios' es necesario que se trate de operaciones que conforman el tráfico cotidiano y habitual de la empresa, como por ejemplo pagos de salarios, de suministros de energía o materiales imprescindibles para la marcha de la mercantil, o las operaciones de descuento al ser propia del tráfico ( STS 12 noviembre 1977 ).

Según la STS de 26 de octubre de 2012 'Con ello, la ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto, no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor.

El precepto exige la concurrencia de una doble condición: deben tratarse de actos ordinarios ligados a la actividad empresarial del deudor concursado y, además, deben haber sido realizados en condiciones normales'.

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso concreto, se alega en el primer motivo del recurso que la situación patrimonial y de solvencia de URVICASA, permitía la decisión empresarial adoptada, es decir, el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias. Concretamente, dice la recurrente que en el momento de adopción del acuerdo de reparto de dividendos por compensación de créditos, año 2012, URVICASA tenía Fondo de Maniobra Positivo y no estaba en situación de iliquidez, por lo que el acuerdo de reparto de dividendos por compensación de créditos era normal y convertía el acuerdo impugnado en plenamente eficaz, como se infiere del Informe de Gestión del Ejercicio 2011. Que el Fondo de Maniobra en el ejercicio 2011, previo al de adopción del acuerdo de retribución de la fianza, era positivo y ascendente a 14.058.628 euros y el Fondo de Maniobra en el ejercicio 2012, el de adopción del acuerdo de retribución de la fianza, resultó igualmente positivo y ascendente a 11.399.618 euros.

Pues bien, como hemos dicho en los hechos probados, los anteriores argumentos han quedado desvirtuados por el informe pericial emitido en el concurso por Doña Violeta , al concluir que la concursada estaba en insolvencia cuando se acordó el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias, pues en sociedades como Urvicasa dedicadas a la promoción mobiliaria, la ratio de fondo de maniobra no es determinante, siendo más adecuada la ratio de liquidez pues sus existencias, que son inmuebles, tienen una mayor dificultad de salida en el mercado, con lo que implica la necesidad de excluirlos del cálculo para determinar la liquidez de una sociedad como esta.

Añade la perito que lo contrario supondría tener un fondo de maniobra aparente, pues se tienen en cuenta activos de muy difícil conversión en dinero, necesario para pagar las obligaciones corrientes, sobre todo en una situación de crisis inmobiliaria como la actual. Falta de liquidez que además se evidencia por la solicitud de aplazamiento de una deuda de IVA con la AEAT a principios de 2013. Además, añade el perito que la tesorería en el ejercicio de 2012 era prácticamente cero y que en momentos previos a los acuerdos impugnados, concretamente en noviembre de 2012, se obtuvieron otros aplazamientos. Finalmente, no estaba de acuerdo con la valoración de los inmuebles, asegurando que debieran ser revisados a la baja, y que la deuda con Hacienda no se llegó a pagar.

En consecuencia, el análisis teórico y ajeno a la realidad económica de la concursada que hace del Fondo de maniobra, en modo alguno se puede tener en cuenta como informa el Perito, pues se trata de datos aparentes y ajenos a la realidad económica, hasta el punto que de haber sido cierto que el Fondo de Maniobra en el ejercicio 2011 ascendía a 14.058.628 euros y el Fondo de Maniobra en el ejercicio 2012, ascendía a 11.399.618 euros, la concursada no hubiera tenido problemas de solvencia y hubiera abonado las cantidades adeudadas, y ello no tuvo lugar, antes al contrario, tres meses después presentó preconcurso y posteriormente el concurso.

El motivo se desestima.

QUINTO.- En segundo lugar, alega ausencia de perjuicio por el reparto de dividendos por compensación de créditos, al considerar que es una decisión inocua sin trascendencia real; imposible causación de perjuicios.

Admite que en fecha 27 de Diciembre de 2012 URVICASA acordó en Junta General, el reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias en la cantidad de 1.030.000 euros, a favor de AEGIRSON que es socio único, consistiendo la operativa del reparto en la compensación de créditos por igual importe, por tanto sin disposición de numerario, modo de operar, que según la recurrente no ha privado a URVICASA de obtener liquidez.

La jurisprudencia ha entendido que el concepto de perjuicio descansa en un menoscabo de la masa injustificado (sacrificio patrimonial injustificado, señala la STS 631/2014 de 1 de noviembre , la STS 629/2012 de 26 de octubre y la STS 428/2014 de 24 de julio ), pues existen menoscabos, reducciones del patrimonio, que están justificados y que, por seguridad jurídica, no pueden ser objeto de rescisión, como los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial, realizados en condiciones normales.

Tal perjuicio debe haberse producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso para que se aplique el régimen especial regulado en los Arts. 71 y ss, plazo que se establece como periodo de sospecha pero que no se aplica de forma automática, de suerte que cualquier acto realizado en ese periodo sea ya perjudicial y rescindible, como resulta del tenor literal de los preceptos mencionados; ni tampoco permite este plazo que se le equipare automáticamente con un periodo de insolvencia o de gestación de la misma a los efectos de determinar el perjuicio, pues ni se precisa la prueba de la insolvencia en el momento del acto perjudicial, pero la inexistencia de insolvencia puede justificar o amparar el acto impugnado.

El objeto de las acciones de reintegración es lograr la incolumidad del activo (no del patrimonio neto). Por ello a veces se sostiene que un pago puede ser un acto neutro, pues a cambio de una disminución del activo (dinero) se disminuye el pasivo (crédito pagado), pero perjudicial: el proceso concursal trata de que los acreedores logren la máxima satisfacción de sus créditos en la medida de lo posible, bien mediante un convenio, bien mediante la liquidación.

Para ello es preciso maximizar la masa activa que sostenga el cumplimiento de un eventual convenio o que logre una satisfactoria liquidación. Si se permiten disminuciones injustificadas de la masa activa, se perjudica al colectivo de los acreedores, pese a que el patrimonio neto sea el mismo o no haya disminuido. Por ello, está asentado en la jurisprudencia claramente que el perjuicio no sólo existe cuando el patrimonio de la sociedad ha resultado perjudicado, sino también en los casos en los que pese a que este patrimonio no resulta quebrantado se ha alterado la par conditio creditorum

Por tanto, una vez que el objeto de la rescisión es un perjuicio injustificado debe señalarse que el legislador es generoso con la prueba o determinación de tal perjuicio, porque lo declara directamente, como sucede con los actos gratuitos dentro del periodo de reintegración, o los actos extintivos de obligaciones que vencen después de la declaración del concurso (presunciones iuris et de iure). O facilita su prueba con presunciones salvo prueba en contrario, como los actos onerosos a favor de personas especialmente relacionadas, entre otros. En este último caso será el que sostenga la inexistencia de perjuicio el que debe acreditarlo, señalando la STS antes mencionada que ha de probarse la ausencia de circunstancias que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada. Fuera de los supuestos de presunciones, el que alegue el perjuicio debe acreditarlo, permitiéndose igualmente presentar contrapruebas.

Una de las excepciones que permite excluir el perjuicio, salvo que concurran supuestos de presunciones iuris et de iure, es que el acto impugnado sea un acto ordinario de la actividad del empresario, realizado en condiciones normales. Pero ello no impide que se pruebe la inexistencia de perjuicio injustificado según otras circunstancias. Pues no hay que descartar casos de actos extraordinarios o que no se corresponden con el giro propio del tráfico mercantil, pero que sí pueden tener justificación.

En definitiva como dice la STS 629/ 2012 'la falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa'

SEXTO.- Pues bien, este motivo tampoco puede prosperar, porque como bien se dice por el Juzgador de instancia, en este caso el objeto de la reintegración es doble, de una parte, el acto de constituir un derecho de crédito con cargo a reservas, y de otra, el hecho de compensarlas con un crédito que el socio único Grupo La Summa debía pagar. De esta forma se constituye un nuevo derecho de crédito a favor de su socio único Grupo La Summa, como es el abono del dividendo y simultáneamente acuerdan la compensación con un crédito que Urvicasa tenía frente a su socio, de manera que se extingue un crédito líquido que Grupo La Summa tenía que abonar a Urvicasa, siendo esta la finalidad del reparto de dividendos, de suerte que Grupo la Summa ya no tendría que pagar un dinerario a favor de la concursada, siendo La Summa persona especialmente relacionada con la concursada, al pertenecer al mismo grupo de empresas.

Para que exista perjuicio no es necesario que existan entregas de dinero de una sociedad a otra, pues en este caso dicho perjuicio existe desde el momento en que mediante la creación de unos dividendos se extingue un crédito que era vencido líquido y exigible, que hubiese engrosado el activo con que satisfacer a los acreedores. Así mismo, cuando la posterior compensación se realiza a favor de una persona especialmente relacionada con la concursada, ( art. 93 LC , considerando que Grupo la Summa, la beneficiaria, es única socia de la misma), la conclusión es que el perjuicio es más que evidente, pues la concursada y los acreedores ya no recibirán el pago de un crédito dinerario, vencido, líquido y exigible que ostentaba frente a su único socio.

Por el contrario, nada recibe la concursada como contraprestación, pues, en realidad, los dividendos se constituyen por primera vez con la única finalidad de llevar a efecto la compensación, siendo patente el perjuicio para la masa. Además, como la compensación se hace a favor de persona especialmente relacionada se altera la par conditio creditorum, pues Grupo la Summa, como único socio de la concursada debería obtener el pago de su crédito como subordinado, en consideración al art. 92 LC , cuando obtiene satisfacción de su interés por compensación, extinguiendo un crédito a su cargo.

SEPTIMO.- Finalmente, como tercer y último recurso, alega que estamos ante una actividad normal y ordinaria como es la compensación de créditos por compensación con cargo a reservas, no rescindible. Considera que ante las dificultades de financiación el acto cuya rescisión se pretende es ordinario y, por ende, no rescindible, en los términos que determina el artículo 71.5.1 de la Ley Concursal .

Ciertamente, incumbe a la concursada y ahora apelante, acreditar que estamos ante un acto ordinario propio de su actividad profesional o empresarial, realizado en condiciones normales, o que estaba justificado, como exige la jurisprudencia antes citada, más en el supuesto sometido a nuestra consideración, el negocio jurídico realizado entre la concursada y su único socio no es un acto ordinario, sino extraordinario, ajeno al tráfico propio de la actividad empresarial, por más que esté reconocido legalmente, y que no se ha realizado en condiciones normales, pues cuando se llevó a efecto la concursada ya se encontraba en estado de insolvencia, siendo obligación de la misma asegurar todos sus activos, entre ellos el crédito dinerario, vencido líquido y exigible, que ostentaba frente a su único socio Grupo La Summa, con independencia que pudiera pagarlo o no, pues es irrelevante.

Reiteramos, que el reparto de dividendos se acuerda por primera vez y además a favor del único socio que es precisamente el que tiene capacidad absoluta en la toma de decisiones dentro de la concursada, operando la presunción del perjuicio injustificado, pues el reparto de dividendos se efectúa a favor de persona especialmente relacionada, y no ha existido prueba de su justificación, antes al contrario, se efectuó en estado de insolvencia y se ha constatado que se efectuó con el único fin de extinguir un crédito dinerario, vencido y exigible.

El acuerdo del reparto de dividendos con cargo a reservas carecería de sentido en este caso, sin no fuera acompañado de la compensación de crédito que ostentaba la concursada; compensación que obviamente impide a ésta última su reclamación, con el consiguiente perjuicio para los acreedores.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

OCTAVO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de URBANIZACION Y VIVIENDAS DE CACERES, S.A Y AEGIRSON GRUPO LA SUMMA, S.A.contra la sentencia núm. 61/15 de fecha 15 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres en autos núm. 36/14, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.