Sentencia Civil Nº 207/2015, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 150/2015 de 04 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00207/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación: 150/15

Autos: P. Ordinario 831/12

Juzgado: Puertollano-2

SENTENCIA Nº 207

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados

D. LUIS CASERO LINARES

Dª PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a cuatro de septiembre de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 831/2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PUERTOLLANO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 150/2015, en los que aparece como parte apelante, CINEGETICA Y EXPLOTACIONES RURALES S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO OBEJO ESCUDERO, y como parte apelada, Dª Justa , Dª Piedad , Dª Zaira , Dª. Azucena , Dª. Enma , D. Saturnino , D. Carlos Manuel , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ESTHER VILLA ARENAS, asistido por el Letrado D. JAVIER MEDINA VALVERDE, siendo el Magistrado/a Ponente la Ilma. Dª. PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PUERTOLLANO, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2014, en el procedimiento ordinario nº 831/2012 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimar la demanda interpuesta por Cinegética y Explotaciones Rurales, S.L., contra doña Justa , don Nazario , doña Piedad , don Saturnino , doña Zaira , doña Azucena , doña Enma y don Carlos Manuel .- Condena a la parte actora al abono de las costas procesales'; que ha sido recurrido por la parte demandante CINEGETICA Y EXPLOTACIONES RURALES S.L., habiéndose alegado por la contraria su oposición a dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 1 de septiembre de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada en Primera Instancia Sentencia por la que se desestima íntegramente la acción negatoria de servidumbre ejercitada, interpone la parte demandante el presente recurso de apelación, basado fundamentalmente en la alegación de que la Sentencia de Instancia incurre en un error de hecho, o de valoración de la prueba, que determina el error en la aplicación de los preceptos legales. Así, en un extenso escrito de recurso, inicia sus alegaciones con un resumen de la situación objeto de controversia, y que afecta, en síntesis, al trazado de la servidumbre de paso a partir de las casas de la FINCA001 y en concreto sobre la interpretación de la escritura pública de 1991, en cuanto si supone o no una modificación del trazado de la servidumbre, así como el itinerario concreto de su trazado. Para la parte demandante la servidumbre de paso a partir del punto señalado anteriormente sigue el itinerario señalado en la propia Sentencia bajo la identificación de los colores de su trazado sobre el plano, amarillo con puntos rojos y denominado FINCA000 . Por el contrario, para la demandada, el itinerario fijado es el que responde al trazado rosa. La parte demandada señala que accedía a la finca por el trazado azul, y que fue modificado posteriormente para bordear las FINCA001 , conforme responde el pacto realizado mediante escritura pública de febrero de 1991.

La apelante entiende que dicha interpretación es errónea, ya que no existía ninguna servidumbre de paso por dicho trazado azul y menos concurre prueba de la modificación por acuerdo de dicho trazado. Y en este sentido insiste en la ausencia de afectación de las servidumbre de paso por inexistencia de la misma en dicho trazado a dos fincas de su propiedad, concluyendo que no existe apoyo contractual alguno de la pretensión de que se establezca una servidumbre que se desarrolle en dirección sur una vez pasado el citado punto de la FINCA001 .

Defiende que el pacto establecido en la escritura pública, y en el que se señalaba que la parte ' compradora se compromete a aparturar un nuevo camino que, desde la casa de la FINCA001 y mediante sus terrenos, junto a la mojonera de Posada Real hasta juntarse con el camino llegue a la propiedad de la FINCA000 en el río Fresnedillas, junto a la antigua presa del pantano, Ello, en el solo caso de que sea sustituido este nuevo camino por el ya existente y previo acuerdo de las partes ' , no implica la desestimación de su pretensión. No ha sido controvertido que adquirió determinadas parcelas al noroeste del Cerro del Mayoral que determinaron que el acceso descrito quedase incluido en el perímetro de su finca y es precisamente por dicha compra por la que mantiene ha de respetar lo que en su día se denominó Camino de acceso a la FINCA000 ; así como no constando acuerdo alguno entre el demandante y los demandados, la Sentencia de Instancia conculca en su aplicación los arts. 539 y 590 del código civil relativo a las servidumbres.

En segundo lugar señala la concurrencia de error de derecho al aplicar el Art. 541 del código civil , cuando no se trata de un supuesto de servidumbre del padre de familia. Del mismo modo cuestiona los signos de servidumbre que acoge la Sentencia, en cuanto a la malla ganadera y cinegética, realizando consideraciones sobre la normativa relativa a dicha señalización. Señala igualmente que es relevante y no ha sido considerado por el Juzgador que el camino objeto de este procedimiento no se incluye como camino público, así como niega relevancia probatoria al arreglo y mantenimiento del camino, resultando que la parte demandante se ha opuesto a las mismas, negando la servidumbre.

Añade a lo expuesto consideraciones sobre lo que denomina error de raíz, en cuanto a la consideración de que la mercantil CAMPA en el momento de otorgamiento de la escritura de 1975 era propietaria de la zona en la que estaba el citado camino amarillo con puntos rojos, por lo que no puede hablarse de constitución de servidumbre sobre terreno ajeno, y que dicho trazado queda incluido en los terrenos que se segregaron y posteriormente se unieron a la FINCA002 . Se añade que la FINCA002 se transmitió libre de cargas y gravámenes

Finalmente incide en la ausencia de prueba de constitución de servidumbre alguna, la ausencia de alegación o prueba de prescripción inmemorial anterior a al entrada del código civil, y la ausencia de afectación de los actos meramente tolerados. Culmina con la cita de varias Sentencias que desarrollan conceptos generales sobre la servidumbre de paso y finalmente destaca valoraciones sobre la prueba testifical y que a su conclusión revelan su inconsistencia probatoria a los fines de acreditar la existencia del trazado del camino de servidumbre que opone la parte demandada.

En último lugar, señala que la Sentencia de forma 'inconsciente' permite la oposición de lo que debió formulares vía reconvención, con infracción de lo dispuesto en el art. 400 del código civil , dada la inexistencia de título constitutivo.

Insiste finalmente que no es la finca transmitida FINCA001 sino el Cerro del Mayoral.

SEGUNDO.- En primer lugar, y resolviendo por pura sistemática, la cuestión procesal que se aduce como infracción del Art. 400 de la Ley de enjuiciamiento Civil , se han de realizar una serie de matizaciones:

Parece querer afirmar la parte, bajo dicho alegato, que formulada acción negatoria de servidumbre por carencia de título, el demandado solo puede oponer en congruencia la existencia de título, entendiendo este como constitución contractual de la misma, sin que quepa alegar otras formas de adquisición del derecho real o constitución como la servidumbre por destino o la prescripción adquisitiva, en su caso, afirmando que el demandado debió formular reconvención.

Consecuente del ejercicio de la acción negatoria, que pretende la declaración de que la propiedad que se obstenta está libre de gravámenes; en este caso de una servidumbre de paso. Dicha pretensión se fundamenta en la inexistencia en el demandado de ningún título o derecho para arrogarse dicho derecho de paso que se cuestiona. Pues bien, atendida la causa de pedir, no puede entenderse incongruente, sino consecuente con la acción ejercitada, el hecho de que el demandado no solo pueda, vía excepción, contestar a dicha pretensión con plenitud, sino que también deba frente a la misma formular todas las alegaciones que pudiera realizar, alcanzando contrariamente, por el propio efecto preclusivo predicado en el art. 400 de la LEC , la cosa Juzgada a aquellas cuestiones que pudiendo ser planteadas sobre el derecho cuestionado no lo fueron en aquel proceso. Y justamente el demandado, pues, no solo puede, sino debe, so pena de que no pueda discutirlas en ulterior procedimiento, todas las alegaciones que estime conducente.

Por ello, lejos de considerarse infringido el art. 400 de la LEC , ni admitida una especie de reconvención implícita hoy no permitida por la LEC, el demandado cumple al realizar las alegaciones que entienda correspondientes al derecho que opone, ya que el objeto del proceso constituye justamente la declaración de la existencia o no de servidumbre de paso.

Esta Audiencia ha estimado concurre preclusión de las alegaciones y hace aplicable la cosa juzgada, cuando habiendo ejercitado una acción, no se aduce su constitución al amparo del art. 541 - servidumbre por destino- y pretende realizarse en ulterior proceso ( SAP Ciudad Real, secc. 1ª de doce de mayo de dos mil quince , cuyos fundamentos aquí damos por reiterados).

En definitiva, la identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi (causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010).

En consecuencia, procede desestimar dicho motivo de recurso.

TERCERO.-Acierta el Juzgador de Instancia cuando destaca que más que la inexistencia de servidumbre de paso, lo que cuestiona la demandante es el trazado o itinerario concreto de dicha servidumbre y en especial que no discurre por las parcelas NUM000 y NUM001 de su propiedad.

Valorando la prueba practicada, documental, testifical y periciales, no se entiende acreditado el error en la apreciación de la prueba en el que se sustenta el escrito de recurso.

La demandada insiste en afirmar que en su día la servidumbre, tal y como se venía utilizando según su constitución en la escritura de 1975, llegaba hasta las FINCA001 , siguiendo por el camino que denomina de Hoya Moreno e identificado en el plano con el color amarillo con puntos rojos. Y que, pese al tenor de la escritura de 1991, no hubo acuerdo ninguno de constitución de nueva servidumbre, por lo que permanece inalterable dicho pacto, debiéndose calificar de acto meramente tolerado el uso que del camino transitable identificado con color rosa, han realizado los demandados.

Sin embargo la prueba practicada contrasta con dicho resultado. En primer lugar porque no queda aseverado que el camino identificado con el color amarillo con puntos rojos fuera utilizado para el acceso a la finca propiedad hoy de los demandados, sino contrariamente se corrobora testificalmente, incluida la del propietario desde 1984 de la FINCA002 o el Alcalde Pedáneo, que el camino usado para tal acceso antes de 1991 era el reseñado con el color azul.

La parte apelante pretende cuestionar dichas testificales, afirmando la existencia de interés, concretamente en el testigo propietario de la FINCA002 , o la ausencia de conocimiento certero de los testigos; pero lo cierto es que examinada la misma, su resultado ofrece la contundencia que ha sido reflejada en la Sentencia de Instancia.

Cierto que se pudiera afirmar que el simple uso, por muy continuado que fuere en el tiempo, no determina la constitución del título, es decir la continuidad de la servidumbre por dicho trazado, y ello postulando una interpretación ya estricta del título constituyente de la servidumbre, con alcance solo a las denominadas FINCA001 . Sin embargo tal razonamiento no impide que haya de considerarse acreditado la existencia de título de servidumbre y el trazado hoy cuestionado. Y ello porque concurren múltiples elementos de prueba.

En primer lugar la Escritura Pública de 1991, refiere una variación si media acuerdo, de dicho camino junto a la mojonera de la Posada Real hasta juntarse con el comino que llegue a la propiedad de la FINCA000 en el rio Fresnedillas. Cierto que se supedita a acuerdo dicha variación de la servidumbre, pero no es menos cierto que la existencia de dicho acuerdo no requiere que el mismo se plasme en título escrito, pudiendo ser acreditado la concurrencia del mismo de forma verbal, o tácita Y en este sentido los actos coetáneos y posteriores de las partes son relevantes; en cuanto se corrobora que a partir de dicha fecha se comienza a practicar el acceso por el itinerario reseñado en color rosa; así se ratifica testificalmente y se comprueba por el propio Juzgador de Instancia, en la inspección ocular, que se trata del único camino practicable en la actualidad.

Defiende la demandante que no se acordó tal paso ni se toleró el mismo, oponiéndose a los arreglos que pretendió realizar la parte demandada del camino. Sin embargo la ejecución del mismo, el tiempo transcurrido hasta que se formula la presente acción negatoria, incluso las apelaciones que se realizan a la mera tolerancia en cuanto al ejercicio de dicho paso por el referido itinerario, no hace sino corroborar, aportando elementos de juicio de consistencia suficiente, la concurrencia del referido acuerdo.

Frente a ello se observa como el pretendido camino amarillo con puntos rojos, que discurre por la FINCA002 , no responde en la actualidad a ningún uso, encontrándose en estado de desuso, impracticable.

A ello añade el Juzgador de Instancia, acertadamente, las consideraciones sobre el contrato de 17 de enero de 1975, en cuanto a la referencia y reconocimiento del derecho a paso de la FINCA000 , 'por la pista de nuevo trazado que por el lugar más conveniente se trazará', sin referencia alguna a que dicho camino se internaría por los terrenos de la FINCA002 .

Concluye, pues, acertadamente el Juzgador de Instancia que en el año 1991 ambas partes dan continuidad a la servidumbre previniendo el trazado de uso. El resultado de la prueba practicada no revela, pues, el éxito de la acción negatoria ejercitada.

No concurre igualmente infracción de derecho, sin que los preceptos legales resulten indebidamente aplicados, sin que la referencia, en uno de los fundamentos, al Art. 541 del código civil , suponga más que la expresión a mayor abundamiento de la formas de constitución de la servidumbre de paso. La servidumbre de paso se constituye en virtud de título y su variación viene referida en la escritura de 1991, como evidencia la interpretación de sus términos y el resultado de la prueba practicada y que acredita la existencia de dicho acuerdo en su día de variación del trazado que hoy pretende cuestionar la demandante y apelante.

Procede, pues, desestimar el recurso.

CUARTO.-Son de imponer las costas del presente recurso a la recurrente, al verse desestimadas sus pretensiones ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Eva María Santos Álvarez, en nombre y representación de Cinegética y Explotaciones Rurales, S.L., contra la sentencia de fecha l7/07/2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Puertollano , en el procedimiento ordinario nº 831/12, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada. Y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.