Sentencia Civil Nº 207/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 267/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00207/2015

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 207

En la ciudad de Ourense a nueve de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Celanova, seguidos con el n.º 175/13, Rollo de Apelación núm. 267/14, entre partes, como apelante NCG Banco SA, representado por el Procurador D. José Ramón Taboada Sánchez, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelada, D.ª Manuela , representada por el procurador D. José María Fernández Vergara, bajo la dirección del Letrado D. Amadino Pereira Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 21 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que estimando la demanda presentada por el procurador Sr. Fernández Vergara actuando en nombre y representación de D. Manuela , declaro la nulidad del contrato de depósito y administración de valores, así como de la orden de suscripción de participaciones preferentes objeto de la presente litis, y en consecuencia condeno a la entidad demandada a devolver a la actora la suma. de 30.000 euros más los intereses legales computados según se establece en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución, debiendo la demandante reintegrar a la entidad demandada los intereses percibidos así como las acciones que sustituyeron a los títulos valores que poseía Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la entidad bancaria demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-insiste la parte apelante en la pretensión de que se declare la caducidad de la acción de nulidad ejercitada Cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala en reiteradas resoluciones, en un sentido desestimatorio. Así, se ha señalado, 'Respecto de la caducidad de la acción ejercitada en la demanda esta Sala ya ha resuelto tal cuestión en un sentido desestimatorio de tal motivo de recurso, argumentando, 'que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito'.

SEGUNDO.-A los efectos de valorar la concurrencia del vicio de error esencial en el consentimiento apreciado en la instancia como base de la nulidad contractual declarada, resulta procedente tener en cuenta la naturaleza del producto financiero contratado, en relación con el perfil inversor del consumidor contratante. Respecto de la primera cuestión, se ha sostenido que se trata de 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'. Dándose por reproducidas, en lo restante, las consideraciones del fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada.

TERCERO.-Dada la naturaleza del producto financiero contratado el perfil adecuado de su destinatario era el de inversor especializado y con conocimiento sobre inversión financiera, que no se compagina con la de un ahorrador, consumidor y minorista, como sucedió en el caso. Agricultor, carente de estudios y sin instrucción, que en razón de sus circunstancias subjetivas resultaba absolutamente inidóneo como destinatario final de esta clase de productos Esta distinción entre las condiciones subjetivas de inversores y ahorradores aparece perfectamente determinada en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que se recurre, que en tal aspecto se tienen por reproducida. En el caso dadas las circunstancia subjetivas de los demandantes se había de cumplir escrupulosamente, las previsiones contenidas en el art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre. los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (. Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga /a referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la Sentencia Apelada'.

CUARTO.- En el caso, celebrado el contrato bajo la vigencia de la normativa MIFID (en 13 de abril de 2009) y practicado el test de conveniencia, el resultado fue 'no conveniente', pese a lo cual la entidad demandada no tuvo reparo en 'colocar' las participaciones preferentes. Pese a que ello resultaba totalmente desaconsejable, si tenemos en cuenta que, como sostiene la sentencia apelada, lo pretendido por la demandante era invertir en un producto seguro, con un vencimiento determinado y disponibilidad de los fondos, lo cual resulta lógico al tratarse de los ahorros de toda su vida laboral.

La cláusula final contenida en la orden de valores, impresa y predispuesta por la entidad bancaria demandada, es nula. Ya la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Consumidores 26/1984 de 19 de julio , en su apartado 2.º, consideraba nulas, por abusivas, 'las declaraciones de conformidad sobre hechos ficticios y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'.

Los términos de la orden de valores, no son claros, ni resultan asequibles para una persona de la formación de la demandante. La información que contiene es parcial y sesgada, sin referencia con la debida claridad, al riesgo de pérdida del capital invertido.

En consecuencia, la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada se estima plenamente acertada y 'la inferencia obtenida por el juzgador de instancia es perfectamente lógica, coherente y acertada su valoración probatoria, al concluir, que la demandante había adquirido dichos productos financieros mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de sus condiciones esenciales y de sus efectos de futuro, que no consta fuesen advertidos por la entidad bancaria demandada. Error de consentimiento perfectamente excusable, y por ello determinante de la nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los arts. 1265 y siguientes del C. Civil '.

En cuanto a la falta de pronunciamiento sobre la nulidad del canje obligatorio que se interesaba en la demanda, esta Sala también ha declarado que 'La Resolución del FROB es un acto administrativo, dictado en uso de las facultades que atribuye a este organismo la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Es por ello que la impugnación se halla sujeta al derecho administrativo. En tal sentido la misma Resolución de 7 de junio de 2013 indica :'El presente acuerdo pone fin a la vía administrativa, y contra el mismo podrá interponerse recurso potestativo de reposición conforme a los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común o directamente contencioso-administrativo ante la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la jurisdicción contencioso administrativa'. Asimismo, el artículo 72.2 de la ley 9/2012 dispone que 'los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional. El artículo siguiente concede legitimación para interponer el recurso contencioso- administrativo contra los actos y decisiones del FROB en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, entre otros, a los titulares de valores incluidos en el ámbito de aplicación de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada ( artículo 75.1.b). Lo cual no excluye la posibilidad y necesidad de que los tribunales civiles establezcan las consecuencias de orden civil derivadas de la nulidad del contrato sobre adquisición de las participaciones preferentes a fin de cumplir la obligación de restitución impuesta por el artículo 1303 CC con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende'.

Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , entre otras).

Para el caso de devolución no posible, como es el caso, debido al canje obligatorio, rige el artículo 1307 CC conforme al cual, procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha. Es por ello que la sentencia apelada debió contemplar también la obligación del actor de devolver los intereses de las cantidades percibidas de la entidad bancaria, lo cual obliga a admitir el último de los motivos del recurso. En consecuencia la estimación de la demanda es sustancial, pues los efectos declarados, son consecuencia legal de la acción de nulidad que se ejercita, por lo que las costas de la instancia han de imponerse a la parte demandada. En cuanto a las de la alzada, no se efectúa una expresa imposición, por cuanto la aplicación del interés legal a las cantidades objeto de restitución por parte de la demandante, es consecuencia del recurso de apelación interpuesto.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 21 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Celanova en Juicio Ordinario n.º 175/13, Rollo de Apelación núm. 267/14, cuya resolución se revoca parcialmente, en el solo sentido de declarar, respecto de la cantidad a restituir por la demandante, que producirá el correspondiente devengo de intereses desde la fecha de su recepción. Se mantienen la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.