Sentencia Civil Nº 207/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 828/2012 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de abril de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de abril de 2012

APELANTES QUE SOLICITAN LA REVOCACIÓN: D. Severiano y CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GUANACHE S.L.

VISTAS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 828/2012 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arrecife en los autos referenciados (Juicio Ordinario 1262/2011) seguidos a instancia de D ª Ana María , parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Mercedes Ramírez Jiménez y asistida por el Letrado Don Arielh Guadalupe Páez, contra DON Severiano y CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GUANACHE S.L., parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora D ª Ruth Arencibia Afonso y asistida por la Letrada D ª M ª Dolores Santana Cedrés, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Arrecife , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «

ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. González Díaz, en nombre y representación de DOÑA Ana María , contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GUANCHE S.L en cuanto vendedor y constructor y DON Severiano en cuanto promotor ; Y EN CONSECUENCIA:

DECLARO LA EXISTENCIA DE VICIOS que afectan a las condiciones de habitabilidad en la vivienda de actora sita en la CALLE000 nº NUM000 , de la localidad de Tahiche ( Teguise) y CONDENO solidariamente a la entidad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GUANCHE S.L DON Severiano a llevar a cabo las obras de reparación en dicha vivienda en el plazo de 2 meses desde la firmeza de la sentencia conforme a lo dispuesto en el punto 4 del informe del perito Don Carlos y conforme a su valoración recogida en el apunto 5 , y para el caso de no llevarlo a cabo en plazo a que indemnice a la parte actora en la cuantía de 31.446,33 euros más el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde dicha fecha hasta el total pago, así como al abono de las costas generadas en el presente proceso.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 16 de abril del 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección y la tramitación preferente de los asuntos de familia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada condena solidariamente a los demandados a llevar a cabo las obras de reparación necesaria en la vivienda comprada en el año 2008 por la actora en el término municipal de Tahiche, conforme a lo dispuesto en el punto 4 del informe del perito de la parte actora, Don Carlos , fijándose como plazo para llevarlo a cabo el de dos meses desde la firmeza de la sentencia y conforme a su valoración recogida en el apunto 5 , y para el caso de no llevarlo a cabo en plazo a que indemnice a la parte actora en la cuantía de 31.446,33 euros. En concreto se refiere la reparación a humedades y mohos de condensación en paredes y techos, humedades de condensación en carpinterías exteriores y penetración de agua a través de puertas y ventanas.

Fente a dicha sentencia se alzan los demandados y condenados en la instancia cuestionando en primer término que en la sentencia apelada no se aprecie la falta de legitimación pasiva del codemandado Don Severiano quien no tendría la calificación de promotor, en segundo lugar se alega la infracción del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación que reguala la responsabilidad civil de los agentes intervinientes de la construcción en el proceso de edificación y en tercer lugar se alega en el recurso de apelación una interpretación errónea en la apreciación de los daños, causa y origen, cuestionando fundamentalmente las soluciones técnicas del informe pericial de la actora para la reparación de los defectos constructivos que en gran medida vendrían a suponer mejoras al no estar previstas en el contrato de compraventa con consiguiente enriquecimiento injusto para la actora.

La parte apelada por su parte solicita la confirmación íntegra de la sentencia apelada.

SEGUNDO. - Centrados en el anterior fundamento jurídico los términos del recurso se apelación, procede en primer término analizar la excepción de falta de legitimación pasiva de la persona física codemandada Don Severiano . En concreto se viene a alegar en el recurso de apelación que el mismo no tiene la condición de promotor conforme a la LOE, condición que solo la ostentaría la entidad codemandada Construcciones y promociones Guanache S.L, entidad que es la que vende el inmueble a la actora, actuando Don Severiano como simple administrador de dicha sociedad aunque no se hiciera constar así en la documentación administrativa y tales alegaciones deben ser desestimada pues difícilamente puede negarse la condición de promotor a Don Severiano , cuando es el que aparece como tal promotor no sólo en distintos documentos administrativos ligados a la obra, como por ejemplo en la licencia de obra (peticionario y beneficiario) o en las licencias de habitabilidad ( folio 67), sino incluso en el propio libro de órdenes (folio 72) en el que claramente el promotor es Don Severiano y en el certificado final de obras (folio 41). Por lo demás no es atendible la alegación del recurso de que dicha persona física en realidad actuaba como administrador de la sociedad codemandada pues de ser así habría salvado su firma con la habitual firma de por poder y el propio nombre de la sociedad debía aparecer en algún momento del proceso constructivo, lo que no acontece en autos hasta el otorgamiento de la escritura pública de división de propiedad horizontal, unico momento en que aparece otro promotor y en virtud de un título de adquisición del suelo donde se edificó precisamente posterior al inicio de la obra y por ello también se le demanda a saber la codemandada Construcciones y Promociones Guanache S.l, que es quien finalmente termina vendiendo el inmueble a la actora. Por tanto al menos hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública de división de propiedad horizontal la persona física demandada tenía la condición de promotor y tenía plena legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones entabladas en la demanda ex el artículo 9.1 LOE que dispone que 'Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título', añadiendo el artículo 17.3 en su segundo inciso que 'En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción' y es que el art. 9.1 de la LOE , que define la figura del promotor, ha ampliado notablemente el concepto, fundiéndose con la figura del dueño de la obra, abandonando así la idea exclusiva del gran promotor inmobiliario de construcciones de entidad e incluyendo ahora en la noción de promotor a todo el que asuma la iniciativa de un proceso edificatorio, cualquiera que sea el ámbito y la finalidad con que actúe. De esta manera se configura en el art. 9.1 como característica esencial del promotor que corresponde a él decidir, impulsar, programar y financiar las obras de edificación, único aspecto que, por otra parte, destaca la Exposición de Motivos con relación a este agente. Quien asuma la iniciativa del proceso edificatorio, ya se trate de una persona física o jurídica, pública o privada, ya actúe de forma individual o colectiva, tendrá la consideración de promotor. Tanto la sociedad que desarrolle una actividad empresarial como las personas jurídicas sin ánimo de lucro -habitualmente las cooperativas de viviendas que promueven la construcción de un edificio para satisfacer las necesidades de viviendas de sus miembros- se someten a la LOE en cuanto promotores, y también las personas físicas que forma individual decidan promover la construcción de un edificio. Por otra parte es indiferente para atribuir la condición de promotor la financiación de las obras, ya que pueden emplearse tanto recursos propios como ajenos, apartándose aquí la LOE de la doctrina jurisprudencial que distinguía entre el promotor- constructor y el promotor-mediador. Finalmente tampoco es un condicionante ya de la figura de promotor el destino que se quiera dar al edificio.

El segundo motivo del recurso de apelación igualmente debe ser desestimado pues como antes se ha indicado el promotor ex artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación que se cita en el recurso, siempre va a responder solidariamente de los defectos del inmueble vendido, se deban a defectos de ejecución o a defectos de proyecto y puedan o no puedan individualizarse las responsabilidades entre los distintos agentes de la construcción. Por lo demás indicar que la responsabilidad solidaria del promotor y del vendedor demandados tiene claro amparo normativo en el antes referido artículo 17.3 de la LOE , pero incluso antes de dicha regulación el TS, establecía dicha responsabilidad, y así, la STS. 13 de mayo de 2002 señala que 'la doctrina jurisprudencial imperante y actualizada, autoriza a incluir al promotor en el espacio jurídico del art. 1591, ya que, por una parte, el promotor es también vendedor y está obligado a entregar lo que construye con las condiciones de servir a su finalidad, que no es otra que la de procurar una habitación para las personas segura, apta, útil y conforme al uso destinado y así lo declara la sentencia de 10 de noviembre de 1999 - que cita las de 13-7-1987 , 29-11-1993 , 30-12-1998 , 27-1 y 13-10-1999 -. La justificación de la legitimación del promotor y su capacidad para asumir responsabilidades está en cuanto el vendedor queda obligado a cumplir exacta y debidamente las prestaciones de lo que para él construyen los profesionales que contrata, es decir sin vicios ni imperfecciones y si se ocasionan ruinógenos su responsabilidad se prolonga y alcanza a responder de los defectos, juntamente con los demás como causantes directos, pues dice la sentencia de 12 de marzo de 1999 , el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por el personal que eligió y, en caso de vicios, su obligación de entrega a los adquirentes lo ha cumplido de forma irregular y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros relacionados con él mediante los oportunos contratos'.

Finalmente procede rechazar igualmente el motivo del recurso de apelación relativo al cuestionamiento de la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada sobre el origen, entidad de las humedades como vicios constructivos y soluciones técnicas dadas por el perito de la actora para su reparación y es que aquí la parte apelante lo que pretende es sustituir la objetiva e imparcial valoración de la prueba realizada por la Juez a quo por su subjetiva apreciación, viniendo a sostener en definitiva que se debe dar valor probatorio al informe pericial aportado por la parte demandada de la arquitecta D ª Trinidad , frente al informe pericial cuestionado en el recurso de apelación y del que parte la sentencia apelada del también arquitecto Don Carlos , y para analizar lo que viene a ser el nudo gordiano del recurso de apelación conviene precisar con carácter previo que señala la sentencia del Tribunal Supremo número 5030/2013 por citar una de las últimas que trata sobre la valoración de los informes perciales que 'la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por el del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada' que es precisamente lo que hace la Juez a quo y comparte esta Sala y efectivamente mal puede afirmarse que el conjunto de defectos son simples humedades superficiales que solo generarían incomodidad y que se solucionarian, a la vista de que la normativa sobre aislamiento técnico al tiempo de la construcción se cumpliría, con la simple renovación de aire o ventilación natural y mecánica con la propuesta de la perito de la demandada consistente en una especie de apertura de airedadores en las paredes de las zonas secas, cuando las simples fotografías aportadas al informe pericial de la demanda revelan la gravedad de las humedades consistentes en mohos y condensaciones en paredes en contacto con paredes medianiles y exteriores situados en el domirotiro principal en la zona superior, a lo largo de todo el pasillo y en los dormitorios que dan al patio, en el salón con incluso escorrentías, marcas y moho. Igualmente hay humedades a través de las ventanas y puertas exteriores de toda la vivienda y se aprecia la penetración de agua a través de ventanas y puertas (fotos de la demanda), esto último apreciado personalmente por el perito de la parte actora una de las numerosas veces que visitó la vivienda, apreciación a la que da credibilidad esta Sala, a diferencia de la perito de la parte demandada. Del propio modo comparte plenamente esta Sala con la Juez a quo la causa de dichos defectos, partiendo del informe pericial de la demanda, mucho más convincente en exposición, detalle y aclaración en la vista del pleito que el informe pericial de la parte demandada y cómo de los mismos debe responder los promotores y vendedor constructor demandados, pues si la falta de aislamiento, acreditada a la vista de la producción de las humedades pese al cumplimiento en teoría de las normas técnicas sobre edificación, la falta de la necesaria ventilación con aportes de aire suficiente en la construcción o la falta de pendiente adecuada origen de las humedades se debe a un defecto de proyecto o defecto en la elección en la calidad de ventanas o defecto de ejecución, poco importa en el supuesto enjuiciado, pues solo se demanda al promotor y al promotor-constructor-vendedor y toda vez que de los defectos deben responder solidariamente los promotores,vendedor que además reúne la condición de constructor y promotor según el propio recurso, quienes solo se librarían de responsabilidad en el caso de acreditar que los daños reales acreditados se deben al propio comprador, lo que no se logra acreditar en autos.

Del propio modo mal pueden no reputarse como ruina funcional los daños de la vivienda de la actora antes referidos y que se aprecian claramente en las fotos de la demanda, cuando sabido es que la jurisprudencia ha interpretado ampliamente el concepto de 'ruina', no como el desplome o destrucción total del inmueble sino como de los daños o desperfectos que aparezcan en el mismo que puedan hacerlo ineficaz para su cometido normal de albergar personas y bienes o dificultan gravemente esta función, de manera que queden salvaguardados los derechos de los propietarios del edificio que observan como éste presenta fallos en la estructura, en los servicios..., que no se deben a una falta de mantenimiento o al mero transcurso del tiempo, que todo lo deteriora, sino a un mal proyecto o a una mala ejecución, entendiéndose que la expresión 'mala' equivale a incompleta, defectuosa, en definitiva incorrecta ( SsTS de de 16 de febrero de 1.985 , 30 de diciembre de 1.987 , 4 y 19 de diciembre de 1.989 , 2 de diciembre de 1.994 y 2 de febrero y 16 de noviembre de 1.996 , de 17 de diciembre de 1997 , 4 de abril de 1998 y 8 de mayo de 1998 ); habiéndose acuñado por la jurisprudencia el concepto ruina funcional ( STS 15 de diciembre de 2000 ). Así, se consideran vicios ruinógenos aquellos defectos que deparan una incomodidad impropia para cumplir aquellos fines y destinos que son, nada menos, que razón de la contraprestación en el arrendamiento de obra ( SSTS 7 de marzo de 2000 y 10 de julio de 2000 ); puntualizando la STS 24 de enero de 2002 que deben ser considerados constitutivos de ruina funcional aquellos defectos que convierten el uso de las edificaciones en gravemente irritante o molesto, mereciendo tal consideración las humedades, que se califican de anomalía constructiva grave.

En cuanto a las soluciones técnicas dadas por el perito de la parte actora para solucionar los defectos constructivos, esta Sala no aprecia que sean mejoras que vayan a determinar un enriquecimiento injusto para la actora pues la misma compró una vivienda precisamente con la finalidad de cumplir la función que le es propia de servir de morada sin tener que soportar escorrentías por puertas y ventanas, humedades, mohos etc que incluso puede afectar a la salud y precisamente para poner fin a las mismas se requiere de un adecuado aislamiento de la vivienda, sustitución de la carpintería con adecuada ventilación en ventanas y puertas con zócalo y levantar la entrada del rellano en los términos expuestos en el informe pericial de la demanda.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO. - Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Severiano y CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES GUANACHE S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arrecife de Lanzarote de fecha de fecha 16 de abril del 2012 en los autos de Juicio Ordinario 1262/ 2011 con expresa imposición de costas al apelante.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico