Sentencia Civil Nº 207/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 161/2013 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a treinta de abril de dos mil quince;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 1287/2011) seguidos a instancia de la entidad mercantil APLICACIONES DE PINTURA ROMERO, S.L., parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora don José Javier Fernández Manrique de Lara y asistida por el Letrado don Francisco Javier Orihuela Araya, contra la entidad mercantil GESTIÓN INSULAR UMIAYA, S.L., parte apelante, representada en esta alzada por la Procuradora don Francisco Javier Pérez Almeida y asistida por el Letrado don Carlos Suárez Fuentes, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 3 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« De acuerdo con la facultad que la Constitución me ha otorgado debo:

- ESTIMAR la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. José J. Fernández Manrique de Lara, en representación de la entidad APLICACIONES DE PINTURAS ROMERO S.L., contra la parte demandada, ENTIDAD GESTION INSULAR UMIAYA S.L., y por tanto condenar a ésta al pago al actor de DOCE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (12.379,42 €), más el interés legal conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho quinto.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

- DESESTIMAR la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales, D. J. Manuel Hernández García Talavera, contra la parte demandada APLICACIONES DE PINTURAS ROMERO S.L., con imposición de costas la parte demandante reconvencional»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 6 de noviembre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 21 de enero de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales a excepción del plazo para dictar sentencia dado el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora como subcontratada para la ejecución de trabajos de pintura en obras contratadas por la demandada ejercitó acción de reclamación de cantidad en importe de 12.379,42 € derivados de los trabajos no abonados; concretamente reclama un importe de 9.569,25 € con base a siete facturas (documentos nos 1, 2, 11, 31, 39, 43 y 47 de la demanda), un importe de 1.280,22 € con relación a tres partes de trabajo no facturados (documentos nos 48, 49 y 50 de la demanda) y, finalmente un importe de 1.529,95 € correspondiente a la retención practicada por su contratista.

La entidad demandada reconoce la primera (doc. 1) y la sexta (doc. 43) facturas así como el importe de la retención, lo que asciende en su conjunto a la cantidad de 3.365,21 € negando (hecho segundo de la contestación) que la actora hubiera realizado los trabajos a que hace referencia en los partes de trabajo acompañados a la demanda bajo los nos 19 a 30 [que integran parte del importe de la tercera de las facturas] y 32 a 34 [que integran parte del importe de la cuarta factura reclamada]. Al propio tiempo afirma que 'los (restantes, apuntamos nosotros) trabajos que son objeto de reclamación se efectuaron precisamente para enmendar y corregir las imperfecciones y defectos de acabado' no teniendo, a su juicio la actora derecho a reclamar por los mismos. Al propio tiempo ejercitó acción reconvencional instando indemnización por incumplimiento contractual afirmando la existencia de efectos de ejecución en los trabajos de pintura ejecutados por la inicial actora que precisaron reparación ya efectuada en importe de 4.611,35 € y arreglos futuros que presupuesta en la cantidad de 7.378,16 €; lo que asciende a la cantidad de 11.989,51 € por lo que insta la condena a la actora al pago de la cantidad de 8.624,30 € resultante de descontar del importe de reparaciones (ejecutadas y previstas; 11.989,51 €) el importe reconocido adeudado a la actora (3.365,21 €).

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda tras considerar que los importes reclamados en la demanda lo fueron no por trabajos de reparación y subsanación del propio trabajo de pintura previamente ejecutado por ser deficiente, como así afirmaba la actora, sino a la necesidad de volverse a pintar sobre paramentos que por haber sido ejecutados defectuosamente por una tercera empresa encargada del yeso y la escayola tuvieron que ser pintados de nuevos tras dicha reparación del soporte. Dicha resolución desestima la reconvención pues, aunque reconoce acreditada la existencia de una deficiente ejecución sin embargo considera que, conforme al contrato, era necesaria un previo requerimiento de reparación (a efectos de su reparación in natura) que no ha sido justificado.

Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada y reconviniente insistiendo en los hechos y fundamentos de sus pretensiones pretendiendo en su recurso (1º) la nulidad de la sentencia con retroacción al juzgado para nuevo pronunciamiento por considerar la sentencia incurre en incongruencia omisiva y, subsidiariamente, la desestimación integra de la demanda y estimación de la reconvención sosteniendo, dicho sea en síntesis, vulneración del art. 217 LEC al invertir el orden de la carga de la prueba y errónea valoración de la prueba e infracción del art. 1.101 CC afirmando que conforme al contrato podía válidamente ejecutar las obras de reparación sin necesidad de requerimiento cuando la subcontratista incurriera en mora.

SEGUNDO.- Goza de razón la parte apelante cuando afirma que la sentencia no razona en relación al no reconocimiento de determinados trabajos documentados en 'partes de trabajo' (documentos nos 19 a 30 y 32 a 34, inclusive) que fueron impugnados por la demandada en el hecho segundo de su contestación tal y como ya hemos anticipado nosotros en el anterior fundamento. En dicho hecho segundo se expuso por la ahora apelante que 'la negación de dichos trabajos no obedece al hecho de que la demandante -contraviniendo el contrato- no hubiera recabado la previa conformidad de mi principal, sino que sencillamente a ninguno de los operarios o empleados de la empresa adscritos a esta obra les consta que se hubieran ejecutado'. Ciertamente en el Hecho tercero se afirmó que «los trabajos que son objeto de reclamación [destacamos nosotros] se efectuaron precisamente para enmendar y corregir las imperfecciones y defectos de acabado» de lo que no cabe concluir se estuviera refiriendo a 'todos' los trabajos objeto de reclamación pues , es evidente, no puede aislarse dicha afirmación sin tener en consideración lo que expresó la demandada en el hecho segundo. En definitiva, los trabajos para 'emendar y corregir' a que se refiere la demandada reconviniente de los reclamados por la actora serían todos los que son objeto de la demanda a excepción de los por ella reconocidos (factura 1 y 6) y los por ella desconocidos (partes 19 a 34). Tal es así que en el curso de la primera instancia, en la propia audiencia previa como ha podido comprobar la Sala tras la visualización del correspondiente soporte (DVD), se fijó expresamente como hecho controvertido '. si se realizaron tales trabajos o si no se realizaron .'.

No obstante, pese a la evidente omisión al respecto en que incurre la Sentencia apelada la consecuencia jurídica en ningún caso puede ser la nulidad de actuaciones dado lo dispuesto en el art. 565.3 LEC ('Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso') debiendo por ello la Sala resolver al respecto sobre la excepción alegada.

Obviamente, negado el concepto objeto de los partes impugnados correspondería a la parte actora, que reclama por su ejecución el importe correspondiente, la debida probanza del mismo conforme a las reglas del onus probandi y lo dispuesto en el art. 217.2 LEC . No existiendo prueba bastante a juicio de la Sala de que efectivamente los trabajos reflejados en los partes impugnados hubieran sido efectivamente ejecutados procede en todo caso no atender a su reclamación en el importe correspondiente que, según los cálculos efectuados asciende a la cantidad de 2.700,61 € no justificados en relación a la tercera de las facturas (documento nº 11, por no probanza de los partes obrantes a los documentos nos 19 a 30) y de 899,76 € no justificados en relación a la cuarta (doc. nº 31, por no probanza de los partes obrantes a los documentos 32 a 34). Y es que los partes exhibido al testigo don Ovidio (Jefe de obra) y reconocidos por éste no fueron los impugnados y sí solo los nos 35 a 38, 40 a 42 y 47, los cuales no fueron impugnados en cuanto a la realidad de los trabajos que documentaban.

Consecuencia de los anterior es que la demanda en ningún caso podría ser estimada en su integridad con la consiguiente imposibilidad de imponer las costas de la demanda a la parte demandada conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC .

TERCERO.- Peor suerte han de correr los restantes motivos del recurso. En efecto, tras la completa visualización del soporte magnético en que se registró el acto del juicio esta Sala ha tenido oportunidad de revisar en su integridad la prueba practicada de la que resulta, en su apreciación conjunta, que los trabajos litigiosos efectivamente tuvieron lugar para solventar defectos de ejecución pero no defectos de ejecución de la propia pintura imputables a la actora sino por defectos de ejecución de los paramentos en los que se aplicó inicialmente la pintura que hubieron de ser reparados (por la empresa ejecutante de yeso y escayola; que no es la entidad actora) y, tras dicha reparación, se precisó de nueva pintura. Así resulta claramente de la testifical del jefe de obra don Ovidio (min. 02:29) que incluso reconoció su firma en determinados partes en los que se expresa que los trabajos derivaban de 'repasos de remates de yeso' y 'repaso de escayola' así como de la testifical de don Vidal (min. 16:27) e igualmente de lo expresado por el propio director de la obra, don Juan María (min 38:40) quien insistió en lo por él consignado en el documento nº 4 de la contestación conforme al cual, además de defectos en la 'aplicación' de la pintura existía un 'deficiente lijado en multitud de paños de pared observándose la totalidad de las imperfecciones del enlucido de yeso' y 'empastado igualmente deficiente'.

Ciertamente, de la prueba practicada igualmente se acredita que la propia ejecución de las labores de pintura adolecía de imperfecciones. Sin embargo como razonablemente resuelve la sentencia apelada nada se formuló en la contestación en relación a la posibilidad de objetar el pago de lo reclamado por incumplimiento contractual, más concretamente por defectuoso cumplimiento, a través de la conocida como exceptio non rite adimpleti contractus. La objeción al pago de las facturas reclamadas era por considerar que los trabajos que documentaban se efectuaron precisamente para enmendar y corregir las imperfecciones y defectos de acabado previos; no que dichos trabajos posteriores en ellas documentadas fueran defectuosos.

Además, al respecto es conveniente citar a la STS de Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2013, nº 78/2013, rec. 1082/2010 que, en relación a la exceptio non adimpleti cotnractus, señala que «esta Sala ha declarado que: Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001 , y 12 de julio de 1991 . En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 ,, 20 de junio de 2002 ,, 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 , y 3 de diciembre de 1992 . STS 18-3-2012. rec. 185 de 2010 » y en relación a la exceptio non rite apimpleti contractus la STS de 22-7-2008 (nº 760/2008, rec. 2901/2001 ) nos enseña que: «. sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 ), todo ello cuando, además, la entidad demandada reconviniente ha sido condenada al abono a la actora principal y recurrente en casación de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el defectuoso funcionamiento de la máquina, a determinar en ejecución de sentencia»

En relación a la excepción de contrato cumplido defectuosamente conviene igualmente precisar que el T.S en Sentencia de 14-7-2003 (nº 751/2003, rec. 3673/1997 ) ha señalado que «los incumplimientos contractuales alegados (...) configuran la oposición a la resolución, como una 'exceptio non rite adimpleti contractus', cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio (...) debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la 'exceptio non adimpleti contractus'), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )» Por su parte la STS de 25-1-2001 (nº 49/2001, rec. 139/1996 ) señala que «para poder acoger la 'exceptio non rite adimpleti contractus', se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir ( SS 18-3-1987 y 22-11-1995 ) y la STS de 12-6-1998 (nº 558/1998, rec. 886/1994 ) que «como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 '».

Conforme a la anterior doctrina es evidente que la demandada en ningún caso podría negarse al pago al no probarse propio incumplimiento contractual (no cabía la exceptio non adimpleti) ni tampoco cumplimiento 'gravemente' defectuoso (por lo no cabía la exceptio non rite) sin perjuicio, claro está, de la reclamación de reparación correspondiente (en forma específica o indemnización sustitutoria) que se tratará posteriormente.

En definitiva, no acreditado que los trabajos de reparación reclamados en los partes no impugnados tuvieran por objeto la reparación de la propia pintura y sí la necesidad de volver a pintar sobre los soportes (paramentos) una vez fueron corregidos los defectos que estos presentaban imputables a terceras empresas y no acreditado que tales trabajos nuevos trabajos de pintura fueran deficientes ha de insistirse en lo razonado en el anterior fundamento procediendo la estimación parcial de la demanda.

CUARTO.- Respecto a lo expuesto en el motivo segundo del recurso: infracción del art. 217 señalar que la parte apelante afirma que a la actora no le basta acreditar la relación jurídica 'sino que precisa para el éxito de la misma acreditar necesariamente que no existen hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos: que los trabajos subcontratados no adolecen de (d)efectos de terminación .' afirmando que 'la actora no propuso ningún medio de prueba en orden a acreditar que cumplió con la contraprestación pactada .'

No se comparte dicho razonamiento. Contrariamente a lo expuesto por el apelante a quien compete probar los hechos impeditivos es a la parte demandada, nunca a la actora conforme a lo previsto en el propio art. 217 LEC .

Cuando el actor reclama el pago por trabajos efectuados debe justificar la realidad (e importe) de los mismos pues, conforme al art. 217.2 LEC 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' mientras que el demandado, si es que así lo afirmara, debiera justificar la inidoneidad de los mismos, pues el apartado 3 de dicho precepto señala que: 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'.

QUINTO.- Finalmente, en lo que a la acción reconvencional se refiere y enlazando con el último motivo del recurso, poco importa decidir ahora si la reconviniente estaba o no autorizada a ejecutar las reparaciones sin necesidad de requerir a la reconvenida ejecutante de las obras defectuosas para su reparación in natura pudiendo ahora pretender la reparación (indemnización) sustitutoria cuando ninguna prueba justifica, a juicio de la Sala, la realidad del importe reclamado. Y es que tanto en las reparaciones ya llevadas a cabo por la propia reconviniente como en los defectos observados pericialmente que requieren de reparación se observa que afectan no sólo a las labores de pintura sino también a las previas de reparación de los paramentos de yeso y escayola ejecutados por tercera empresa, que sería la responsable de tales defectos sobre los paramentos. Siendo así y no individualizándose aisladamente de los daños por yeso y escayola cuáles serían imputables exclusivamente a las labores de pintura, esto es, no valorado el coste imputable a los defectos de pintura excluidos los de yesos y escayola, la acción reconvencional está, en todo caso, necesariamente destinada al fracaso.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil GESTIÓN INSULAR UMIAYA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 6 de noviembre de 2012 en los autos de Juicio Ordinario nº 1287/2011, revocando dicha resolución únicamente en lo que se refiere el primero de sus pronunciamientos relativo a demanda principal y en su lugar:

Primero.- Estimamos parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de la entidad mercantil APLICACIONES DE PINTURA ROMERO, S.L. y condenamos a la entidad mercantil GESTIÓN INSULAR UMIAYA, S.L. a pagar a la referida actora la suma de ocho mil setecientos setenta y nueve euros con cinco céntimos (8.779,05 €) con sus intereses legales a devengar desde el 5 de noviembre de 2009 incrementados en dos puntos desde la sentencia de primera instancia, y sin hacer especial declaración sobre las costas causadas en dicha instancia a consecuencia de la demanda principal.

Segundo.- Confirmamos el pronunciamiento desestimatorio en relación a la demanda reconvencional y la consiguiente condena en costas a la parte reconviniente.

Tercero.- No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas del recurso. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.