Sentencia Civil Nº 207/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 271/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000271/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 207

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.

DOÑA MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ.

En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de julio de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000630/2013, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE GANDIA(ANT. MIXTO 1), entre partes; de una como demandante - apelante/s Carlos Manuel , representado por el/la Procurador/a D/Dª JOAQUIN MUÑOZ FEMENIA; de otra como demandados - apelado/s CP PASEO000 NUM000 , dirigida por el Letrado DON SANTIAGO F.TUR ROIG y representado por VALERIO MAXIMO PEIRO VERCHER, DON Aurelio dirigido por la Letrada DOÑA IGNACIA SALA ATIENZA y representado por la Procurador DOÑA YOLANDA BENIMELI SORIA Y DON ELIAS MUÑOZ S.L.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE GANDIA(ANT. MIXTO 1), con fecha 30 de diciembre de 2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz Femenia, en nombre y representación de D. Carlos Manuel , se condena a la demandada Pinturas Elías MuñoZ S.L. a que pague al demandante la cantidad de dos mil doscientos noventa y un eruos con ochenta y tres céntimos (2.291,83 euros).Se absuelve a los demandados Comunidad de Propietarios del edificio sito en el PASEO001 NUM000 de Gandía y D. Aurelio , de los pedimentos efectuados en su contra. Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas a los demandados Comunidad de Propietarios del edificio sito en el PASEO001 NUM000 de Gandía y D. Aurelio ; sin realizar expresa imposición del resto de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 13 de julio de 2015 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Carlos Manuel formuló demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios ubicada en el PASEO001 número NUM000 de Gandía, contra la Constructora Elias Muñoz SL y contra el director del proyecto y de la ejecución don Aurelio reclamando el pago de 7.267,84.- € por daños producidos en su vivienda y 2.400.- € como indemnización.

Sustenta su pretensión en que el demandante es propietario de la vivienda puerta 8 del inmueble. La Comunidad de Propietarios contrató a la mercantil Constructora y a don Aurelio para la rehabilitación de la fachada. Según el informe pericial unido a la demanda la causa de las humedades y de los daños que sufre la vivienda del actor se deben a que no se ha sellado correctamente los vierteaguas y elementos prefabricados de hormigón de los voladizos y huecos de fachada que se han sustituido.

La constructora no contestó a la demanda declarándose en rebeldía. Tanto la Comunidad de Propietarios como don Aurelio se han opuesto a la pretensión actora, bajo distinta representación y dirección letrada, invocando la prescripción de la acción, negando la relación de causalidad entre los daños y las obras ejecutadas, puesto que invocan que los mismos tiene su origen en que el demandante no sustituyó las ventanas y, finalmente, impugnan el importe de los daños que se reclama.

La sentencia de instancia desestima la prescripción y estima en parte la demanda, resolución contra la que se alza la parte actora invocando diversos motivos que pasamos a examinar. Las demandadas han solicitado la confirmación de la citada resolución.

SEGUNDO.- En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 )."

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 , Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYON COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

TERCERO.- Como primer motivode su recurso, invoca la parte actora que desde mayo de 2010 puso en conocimiento de la Comunidad demandada los daños que sufría formulando un requerimiento en tal sentido en octubre de 2011; finalmente, en noviembre de 2012 tuvo que abandonar la vivienda. También invoca que ha quedado probada la cuantía de los daños y la necesidad de desplazarse a otra vivienda.

Como segundo motivode su recurso esgrime que la causa de las filtraciones y de las humedades son la falta de sellado perimetral de la junta de la carpintería exterior con el encuentro de las jambas, dinteles y vierteaguas. Por todo ello pide que la Comunidad de Propietarios ha de ser declarada responsable de los daños puesto que se han generado por un elemento común.

Este motivo debe rechazarse.

La responsabilidad de la Comunidad de Propietarios no puede acogerse porque, en este punto, compartimos plenamente los razonamientos de la sentencia de instancia. Estamos hablando de daños por culpa o negligencia de la comunidad de propietarios en la ejecución de las obras de rehabilitación, y hemos de indicar que los mismos no se deben a la falta de cuidado o reparación de un elemento común sino a las deficiencias de las obras ejecutadas por la constructora, encargadas por la Comunidad de Propietarios, y que en tales labores, la promotora no obtiene beneficio alguno, sino que la condición de promotora es meramente administrativo en el seno de la rehabilitación del inmueble. No ignoramos que la LOE ha modificado el concepto jurisprudencial de promotor. Como señala el Tribunal Supremo, se ha modificado, eliminando la finalidad lucrativa, como característica del promotor así, el TS en la sentencia del 13 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8710/2007 ) Sentencia: 1279/2007, Recurso: 4578/2000 , Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, nos dice: "La intencionalidad lucrativa como característica del promotor a efectos de su responsabilidad como agente de la construcción debe entenderse abandonada a partir de la nueva regulación. La doctrina, en efecto, ha observado que la LOE amplía el concepto de promotor con respecto al definido por la jurisprudencia sentada en aplicación del art. 1591 CC , pues define esta figura en el artículo 9 LOE incluyendo en el concepto a «cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o concesión a terceros bajo cualquier título». Tras establecer el 17.3 LOE que el promotor responde solidariamente, en todo caso con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción, el art. 17.4 LOE extiende la responsabilidad del promotor «a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas».

Ahora bien, en el presente caso, formulándose la reclamación por uno de los comuneros, y constando que la Comunidad ha cumplido escrupulosamente, con todas las obligaciones que estaban a su alcance, consideramos que no procede declarar su responsabilidad por culpa o negligencia, porque no la ha habido.

Como punto tercerode su escrito, incide la parte apelante en los daños que ha sufrido en la vivienda y en su importe.

Sobre esta materia igualmente nos remitimos a lo indicado en la sentencia de instancia dado que existen dos informes periciales cuyas conclusiones son dispares, si bien el elaborado por don Miguel se llevó a cabo una vez realizadas las oportunas reparaciones afirmando el perito, comprobó las obras y que ha podido ver que no se han ejecutado todas las obras presupuestadas.

Así pues, no se discuten los daños sufridos por la vivienda sino el importe de su reparación, y constando en autos que la vivienda se ha reparado, era carga de la prueba del actor justificar lo realmente pagado en dichos trabajos, lo que no ha efectuado, ya que se ha limitado a aportar el presupuesto, pero no así lo realmente satisfecho.

En el punto cuarto, reclama la parte actora la indemnización correspondiente al pago de alquileres por la necesidad de abandonar la vivienda. Este motivo debe desestimarse porque estimamos acreditado que no existió la necesidad de abandonar la vivienda y trasladarse a otra en régimen de alquiler dado que sólo estuvo afectada una habitación de la misma, que contaba con una superficie construida superior a los 168 metros cuadrados. Y el actor manifestó que tras su reparación no ha vuelto a ocuparla, sino que ahora vive en un chalet en una urbanización además se ser propietario de tres viviendas en el citado inmueble. Todo lo cual nos lleva a estimar que no se ha justificado que tuviera la necesidad de abandonar la vivienda y trasladarse a otra debido a los daños sufridos.

En el punto quintodel escrito de recurso la parte impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia que absuelve a don Aurelio de los pedimentos efectuados.

En este punto hemos de acoger el presente recurso dado que el demandado asumió la dirección facultativa de la obra que consistía, únicamente, en la ejecución de refuerzo y consolidación de la fachada, por tanto, la entidad de la deficiencia ha de valorarse atendiendo a la finalidad la obra, siendo un elemento esencial la zona de las ventanas, según se puede observar en las fotografías unidas al folio 381.

Partiendo de estas consideraciones, no comprobar que se había procedido a la correcta impermeabilización y sellado de la carpintería de madera de la fachada y el recercado perimetral del hueco, vierteaguas, jambas y dintel, lo consideramos como un incumplimiento de su labor de vigilancia material de la ejecución, subsumible en las obligaciones que establece el artículo 13 de la LOE en su apartado c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra">, por ello, en este punto, debe estimarse el recurso, condenando al director de la ejecución a que responda solidariamente, con la constructora de la indemnización que fija la sentencia de instancia, puesto que ambos estaban obligados por igual a la ejecución y control de dicha partida de la ejecución.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, debemos concluir, con la estimación parcial del presente recurso y la revocación parcial de la sentencia de instancia extendiendo la condena a don Aurelio , así como el pago de las costas.

Al estimarse el presente recurso no hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada como dispone el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

La cantidad fijada devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de la sentencia de primera instancia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Carlos Manuel contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 dictada en los autos número 630/13 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gandía , resolución que revocamos en parte y en su lugar:

Estimando en parte la demanda condenamos solidariamente a don Aurelio y a la mercantil Pinturas Elías Muñoz SL a que indemnicen al actor en la suma de 2.291,83.- €. Se condena a los dos demandados al pago de las costas causadas en la primera instancia por su llamada al procedimiento.

La cantidad fijada devengará el interés establecido en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Se confirma el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se absuelve a la Comunidad de Propietarios del inmueble ubicado en el PASEO001 núm NUM000 , y se condena al actor al pago de las costas causadas por su llamada al proceso.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a diecisiete de julio de dos mil quince.