Sentencia Civil Nº 207/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 263/2016 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00207/2016

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

FGL

N.I.G.33044 42 1 2015 0007333

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000686 /2015

Recurrente: Anibal , Teresa

Procurador: MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ,

Abogado: ,

Recurrido: LIBERBANK S.A. LIBERBANK S.A.

Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA

Abogado: DOÑA ALEJANDRA SEVARES CARAS

RECURSO DE APELACION (LECN) 263/16

En OVIEDO, a treinta de Junio de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº207/16

En el Rollo de apelación núm.263/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 686/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, siendo apelantes DON Anibal Y DOÑA Teresa , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora Doña Isabel Aldecoa Álvarez y asistidos por el Letrado Don José Miguel Sanz García; y como parte apelada LIBERBANK S.A., demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y asistido por la Letrada Doña Alejandra Sevares Caras ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó sentencia en fecha 11/04/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda formalizada por Don Anibal y Doña Teresa frente a LIBERBANK S.A., absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.

Se impone a la parte demandante el abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 30/06/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda presentada por la representación procesal de D. Anibal Y DÑA. Teresa en la que se interesaba la nulidad de la cláusula tercera punto 3, del contrato de novación modificativa de préstamo hipotecario otorgado el día 26 de noviembre de 2010 que fijaba el tipo de interés nominal anual mínimo y máximo. En base a considerar que el prestatario, en este caso, no puede ser considerado consumidor, lo que supone, que no ha de realizarse el doble control de transparencia en los términos expuestos en la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 . En el presente caso la cláusula es perfectamente clara y comprensible.

Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante por considerar que los demandantes son los destinatarios finales del producto al que se destina la novación del préstamo que se suscribió en el año 2010 en el contexto de una operación de refinanciación por problemas económicos de carácter familiar.

SEGUNDO.-El motivo principal y con ello el presente recurso se rechaza al no poder aplicarse a los recurrentes la condición de consumidores.

Ello es así porque el art. 3 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios , en la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, establecía el concepto general de consumidor y de usuario en los términos siguientes: ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

En similares términos se pronunciaba el artículo 1 de la anterior Ley , que era la vigente en la fecha de suscripción inicial del préstamo objeto de ejecución, en cuanto textualmente establecía que ' A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Interpretando la misma, el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 15 de diciembre de 2005 , ha venido atribuyendo la condición de consumidor ' no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico.'Doctrina equiparando el concepto de 'destinatario final' en sentido restrictivo con 'el consumo familiar o domestico' o con el 'mero uso personal o particular', reiterada, ya con la vigencia del Texto Refundido aprobado por el R. D.Legislativo 1/2007, y con referencia a expresa a la jurisprudencia vinculante del TJUE, en la sentencia del Alto Tribunal de 18 de junio de 2012 .

De tal doctrina tanto del TS como del TJUE, recogida en la misma, resulta que legalmente el concepto de 'consumidor' se identifica con la vía por la cual los productos y servicios llegan definitivamente hasta el ámbito familiar o domestico, saliendo para siempre del mercado, lo cual le distingue de otros sujetos que intervienen en el trafico, como empresarios o/y profesionales, que aunque también 'consumen' en un sentido material o físico bienes y servicios lo hacen empleándolos en procesos de fabricación, distribución o prestación de servicios a terceros.

En el presente, en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 23 de agosto de 2007 se hace constar que el destino del préstamo es la adquisición de plazas de garaje, locales y el local, constituyendo la garantía el predio cuatro, en planta NUM000 sita en el bloque nº NUM001 del total edificio sito con frente a las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 de Oviedo, que se destina a fines comerciales, industriales y otros usos.

La posterior escritura de novación modificativa a tipo variable suscrita en fecha 26 de noviembre de 2016, lo es a efectos de modificación de determinadas condiciones del referido préstamo, así como la ampliación del mismo. Por lo que sigue su mismo destino y condiciones.

Es en esta última escritura donde se incluye dentro de la cláusula tercera, y en el apartado 2 referido al periodo de interés variable, grupo IV. 3 lo siguiente:' no obstante todo lo anterior, se conviene que durante la fase sujeta a interés variable, los tipos de interés nominal anual mínimo y máximo aplicables al préstamo serán de 4% y del 15% respectivamente, con independencia de que el tipo resultante por aplicación de las reglas de variabilidad recogidas en la presente estipulación sea inferior o supere los referidos límites'.

El empleado de la entidad bancaria explicó que el préstamo era para adquirir un local comercial para explotar un restaurante. Y la ampliación tuvo por objeto agrupar varios productos financieros y cancelar las pequeñas operaciones que era conveniente agrupar en el préstamo hipotecario.

Entre las operaciones canceladas está la cuenta NUM002 con resultado negativo y que estaba destinado al negocio de hostelería como aparece por los distintos apuntes cargados en la misma, entre los que se incluye la cuota de autónomos y empresas suministradoras de productos alimenticios.

Resultando indiferente que en la actualidad el Sr. Anibal se encuentre jubilado en la actualidad, pero la Sra. Teresa no consta que esté en la misma situación siendo la profesión que obra en la escritura de préstamo la de industrial, pues lo que determina su condición de consumidores es el destino del préstamo.

Nada obsta a lo dicho que el segundo préstamo modificativo pudiera ser también destinado a financiar otros problemas financieros del matrimonio, pues como ya tiene dicho esta sala, en sentencias de 15 de febrero de 2016 citado en la oposición y reiteramos en la más reciente de 23 de mayo de 2016 : ' en estos casos en que el destino del préstamo es mixto en cuanto sirve simultáneamente a actividades profesionales y domesticas, la doctrina del TJUE, recogida en su sentencia de 25 de enero de 2005 , Convenio Colectivo de Empresa de INSTITUTO FERIAL DE CANARIAS/2001 , abordando la cuestión referente a la aplicación de la noción de consumidor del art. 13 del Convenio de Bruselas sobre competencia judicial, en su apartado 54., con proyección a su parte dispositiva, ha declarado que:

- 'Una persona que ha celebrado un contrato relativo a un bien destinado a un uso parcialmente profesional y parcialmente ajeno a su actividad profesional no puede invocar las reglas de competencia específicas establecidas en los artículos 13 a 15 de dicho Convenio, salvo que el uso profesional sea marginal hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que predomine el aspecto no profesional.

- Corresponde al órgano jurisdiccional que conoce del asunto decidir si el contrato de que se trata se celebró para satisfacer, en gran medida, necesidades vinculadas a la actividad profesional de la persona interesada o si, por el contrario, el uso profesional solamente tenía un papel insignificante.

De la misma resulta que cuando una persona celebra un contrato mixto relativo a un bien destinado a uso parcialmente profesional y parcialmente ajeno a su actividad profesional no tiene la condición de consumidor, salvo que el uso profesional sea marginal, hasta el punto de tener un papel insignificante en el contexto global de la operación de que se trate, siendo irrelevante a este respecto el hecho de que predomine el aspecto no profesional. Concluyendo asi que no es tanto el destino principal de la adquisición el criterio delimitador de la atribución de esa condición de consumidor, sino el carácter completamente irrelevante y fútil del uso profesional en el destino del bien'.

Pues bien en este caso, no hay prueba de que la refinanciación y agrupación de productos eran exclusiva o mayoritariamente familiares y personal al margen totalmente del negocio que explotaban

Partiendo de lo expuesto , es de concluir que no puede estimarse concurrente en los apelantes, la cualidad de consumidores, en cuanto el objeto del préstamo lo es por esencia una actividad empresarial, un negocio de hostelería, y el destino del préstamo en la propia Escritura de novación modificativa lo fue para financiar los problemas financieros del negocio y familia, pero el destino del préstamo de la novación en relación a la actividad profesional no fue en absoluto marginal, lo que excluye de acuerdo con la doctrina precitada del TJUE, la condición de consumidores de los actores.

TERCERO.-Esa no condición de consumidores de los apelantes, impide puedan reputarse abusivas sus cláusulas, no solo en base a la legislación del Consumo que aquí es inaplicable, ni tampoco por el mero hecho de que las mismas estén recogidas en una condición general incluida dentro de un contrato que se afirma de adhesión con cláusulas predispuestas.

Ello es así porque en el propio preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación ya se recoge la distinción entre cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de contratación y se afirma textualmente que 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por que ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general'. Consecuencia de esa distinción es que el art. 8 de la misma ley , en su apartado 1, aplique a este ámbito de las condiciones generales, que cumplen los requisitos que para su incorporación al contrato exige el art. 7 de la misma, las causas de nulidad previstas en la regulación común o general del Código Civil , (art. 6 y 1.255) de modo que la sanción de nulidad solo es procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas, limitando en su apartado 2 la sanción de nulidad basada en la abusividad a la contratación con consumidores.

Que la normativa especial de protección de consumidores y usuarios, o lo que es lo mismo en este caso la nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que como motivo de oposición a la ejecución hipotecaria se contiene en el art. 695.4 de la L.E.Civil , no es aplicable a quienes como, en este caso, no ostentan la cualidad de consumidores, es extremo que igualmente resulta del propio ámbito de aplicación que, al TRLGDCU otorga su art. 2, limitado a las ' relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios', y de la definición que en su art. 82.1 se da al concepto de cláusula abusiva.

La nulidad de una condición general en contrato no concertado con consumidores, como es el caso, sigue así el régimen común o general del Código Civil, con la consecuencia de que tal sanción no deriva sin más de estar inserta en un contrato de adhesión.

Esta inclusión, una vez cumplidos los requisitos de incorporación del Art.7, no determina por si solo pierda sin más su naturaleza o carácter contractual y la fuerza vinculante propia de todo pacto libremente asumido en virtud del principio de autonomía de la voluntad, de ahí que cualquier error que se invoque existente o defectos de información, no podría oponerse como inexcusable atribuyéndose a la parte proponente, al encontrarse en el ámbito de control y posible conocimiento del adherente para su correcto entendimiento empleando una diligencia media que le es exigible.

Además de ello, que ese primer control de transparencia a efectos de incorporación, lo cumplen cláusulas suelo como la litigiosa, es extremo reconocido con carácter general en la conocida sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , (apartados 202 y 203 de la misma), lo que llevo al Alto Tribunal a declarar nulas estas cláusulas exclusivamente cuando de contratación con consumidores se trata, al no cumplir el reforzado o especifico del TRLGDCU, que aquí, ya se ha razonado es inaplicable.

En este caso además los requisitos de incorporación exigidos en el Art. 5 y 7 de la LCGC, concurren al tener la litigiosa una redacción concreta, clara y sencilla, y en negrita, que a diferencia de otros supuestos, no aparece enmascarada dentro de una abundancia de datos y formulas bancarias que dificulten la percepción por los prestatarios de su relevancia económica como elemento definidor de la importancia económica que la misma iba a tener en las obligaciones de tal naturaleza asumidas por los mismos, antes al contrario, por su propia redacción y ubicación no pudo pasar inadvertida para los demandantes, y con ello el hecho de que al préstamo hipotecario suscrito le era aplicable un tipo de interés mínimo remuneratorio de forma que la variabilidad solo jugaba por encima del mismo.

Y aún cuando aparece inserta dentro de la estipulación tercera, referida a la modificación del tipo de interés aplicable, y dentro del apartado 2.- periodo de interés variable, lo hace como un apartado especifico, al final del mismo, concretamente en el apartado 3º, concretándose en negrita los mismos, el máximo en el QUINCE POR CIENTO ( 15%) y el minino en el CUATRO POR CIENTO ( 4%), revistiendo por ello su redacción la claridad y sencillez suficiente, para poder ser conocida por los prestatarios y por ello tomada en consideración a la hora de formar su decisión contractual, cumpliendo por ello los requisitos de incorporación.

CUARTO.-El criterio precedente, ha sido ratificado en la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 , en la que al respecto se argumenta lo siguiente: ' La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 'que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'.

Por ello el Alto Tribunal en la misma sentencia sienta las siguientes conclusiones: ' La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

Por ello recuerda que en sus sentencias núm. 149/2014, de 10 de marzo , núm. 166/14 de 7 de abril y 246/14 de 28 de mayo , ya había '... considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

Y se ratifica en la de Pleno de 3 de junio de 2016, pese a contar la misma con un voto particular, al decir: ' Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo ,de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Y continúa diciendo: ' Establecidas las conclusiones precedentes y vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación'.

QUINTO.-No obstante la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, la existencia de dudas respecto a la cualidad de consumidores de los actores que no han sido desvirtuadas sino en el transcurso de este procedimiento con la prueba practicada, justifica la no imposición de costas de primera instancia ni tampoco las causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Aldecoa Álvarez en nombre y representación de D. Anibal Y DÑA. Teresa contra la sentencia dictada el 11 de abril de 2016 por el juzgado de Primera instancia nº 2 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 686/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.