Sentencia Civil Nº 207/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 242/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00207/2016

N10250

PLAZA MERCAT, 12

Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217

MPM

N.I.G.07040 42 1 2014 0030061

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000242 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000989 /2014

Recurrente: Lucía

Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ

Abogado: OSCAR FUSTER CLAPES

Recurrido: CP DIRECCION000 NUM000 DE PALMA DE MALLORCA

Procurador: MARGARITA JAUME NOGUERA

Abogado: JUAN CARLOS ROMAGUERA GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº207

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma de Mallorca a catorce de julio de dos mil dieciséis

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 989 /2014, procedentes del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 242 /2016, en los que aparece como parte demandante apelante, Dña. Lucía , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ, asistida por el Abogado D. OSCAR FUSTER CLAPES, y como parte demandada apelada, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de PALMA DE MALLORCA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARGARITA JAUME NOGUERA, asistida por el Abogado D. JUAN CARLOS ROMAGUERA GONZALEZ.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2015 , en el procedimiento juicio ordinario 989/16 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª María José Rodríguez Hernández, en nombre y representación de Dª Lucía , contra Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 NUM000 con imposición de las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante Dña. Lucía , se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.-El planteamiento de la demanda y contestación de este procedimiento ordinario de impugnación de acuerdo comunitario se halla acertadamente recogido en los fundamentos primero y segundo de la sentencia recurrida:'PRIMERO.-Se declara probado que la comunidad de propietarios de DIRECCION000 NUM000 , en junta de propietarios de 29 de septiembre de 2014, a la que asistió D. Augusto como apoderado de su mujer Dª Lucía propietaria del NUM001 y del NUM002 y de una sexta parte indivisa de los dos locales de la planta baja, números 1 y 2 de orden, acordó por mayoría de seis a uno rechazar la propuesta efectuada de arreglo amistoso ofrecida por Fermina que incluía compensación de créditos por las primas de los seguros comunitarios y obras costeadas por a Sra. Lucía y otros abonos hechos por ésta.

SEGUNDO.-Se ejercita por la parte actora una acción de nulidad de los acuerdo 2º adoptado en junta de propietarios de fecha 29 de septiembre de 2014 interesando que en virtud de compensación de deudas se declare que la comunidad de propietarios adeuda a la Sra. Lucía 2296,03 euros.

La parte demandada alega la falta de legitimación pasiva por cuanto la actora no se encuentra al corriente de pago de la totalidad de las deudas vencidas al tiempo de interponer la demanda conforme al artículo 18.2 LPH no habiendo consignado judicialmente las mismas alegando igualmente que no se especifica la causa de nulidad al impugnar el acuerdo adoptado en Junta de Propietarios. Asimismo, esgrime la cosa juzgada material al pretender la actora compensación con primas de seguros de la comunidad y otras cantidades cuando tal compensación le fue denegada por el juzgado de instancia nº5 de Palma respecto de las primas y sí compensada en sentencia respecto de la suma abonada por la actora el 22-5-2008 . Por otro lado, niega que proceda compensación por obras costeadas por la demandante al no resultar acreditadas debidamente.'

La sentencia de instancia desestima la demanda por no concurrir el requisito de procedibilidad del artículo 18.2 de la LPH ; y en cuanto al fondo del asunto, aprecia el instituto de la cosa juzgada material en cuanto a diversas cantidades cuya compensación se solicita en base a la sentencia dictada con fecha 10.10.2.013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma ; que el pago de los seguros no consta documentalmente acreditado, limitándose la demandante, letrada de profesión, a decir que aportaría las pólizas los recibos si se lo pidiesen, y, sin embargo, no los adjunto con la demanda, por lo que la insuficiencia probatoria sólo le debe perjudicar a ella; en cuanto a las obras, no consta presentada factura y ante la parquedad probatoria, no puede prosperar compensación alguna.

Dicha sentencia es apelada por la representación de la demandante en petición de nueva resolución que estime íntegramente la demanda. Como argumentos más relevantes refiere que, como indicó el administrador, se permitió a todos los comuneros el voto sin tener al día sus cuentas, y debe aplicarse la doctrina de los actos propios, con lo que no ha lugar al defecto de procedibilidad; la cosa juzgada no es aplicable a los gastos posteriores a dicho procedimiento; el sr administrador consideró que se debía compensar la cantidad de 11.836,83 euros; no es preciso aportar los soportes documentales, ya que el señor administrador tiene los soportes contables, ya que ni no fuere así no hubiera podido realizar los cálculos que ha realizado; dichos importes son corroborados por los testigos que han depuesto en el mismo; el aportar documentación no es la única prueba hábil en derecho, y se permiten otras pruebas como la testifical del administrador de la comunidad y de los testigos presentados; en cuanto al seguro comunitario, la comunidad de propietarios ha tenido conocimiento, y por ello fue reflejado por el Sr Laureano en la propuesta de liquidación, fueron y han sido utilizados por los copropietarios de la comunidad; es de aplicación la doctrina del pago por tercero y debe evitarse un enriquecimiento injusto; en el acta aportada en la audiencia previa se reconoce el importe de las facturas de arreglo o sustitución de bajantes y arreglo de viga, además de resultar acreditado por las declaraciones del testigo Sr Santiago y del electricista. Por ello, solicita la compensación de 11.836,33 euros.

La representación de la comunidad demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El artículo 18.2 de la LPH establece un presupuesto de procedibilidad, al establecer que «Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de la cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios».

Al respecto, la STS de 22 de octubre de 2.014 , con cita de la del mismo Tribunal de 14 de octubre de 2.011 , indica:

«este artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibilidad . La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la Junta a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tenga que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios (...)».En el mismo sentido, las STS de 13 de julio de 2.012 y de 22 de octubre de 2.013 califican dicho requisito como presupuesto de procedibilidad, al igual que en el auto del Tribunal Supremo de 18.11.2.015 en el cual refiere que no cabe admitir el recurso por interés casacional, por existencia de doctrina jurisprudencial de dicha Sala sobre la cuestión.

Según se indica en la alegada sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 11 de abril de 2.014 en criterio que compartimos:

' El artículo 18.2° de la Ley de Propiedad Horizontal EDL establece un requisito de procedibilidad , condicionante de la admisión de la demanda, teniendo su razón de ser en tratar de evitar comportamientos reiterados de impago de comuneros, siendo su objetivo coadyuvar al buen funcionamiento de las comunidades de propietarios, requisito que se impone como condición necesaria para el ejercicio de la acción de impugnación. ( Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección la, de 19 de abril de 2.004 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5 de 29 de abril de 2.004 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 2 de 16 de mayo de 2.005 , Autos de la Audiencia Provincial de La Rioja, de 31 de octubre de 2.002 y 25 de abril de 2.006 , Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4 de 29 de noviembre de 2.006 , Auto de la Audiencia Provincial de Alicante , Sección 5 de 1 de marzo de 2.006 , entre otras muchas resoluciones).

Señalar igualmente que la falta de pago o consignación de las cuotas debidas, tomando en consideración la fecha de la presentación de la demanda, constituye un defecto insubsanable, puesto que el precepto exige que el propietario impugnante pague o consigne antes de impugnar, es decir, antes de presentar la demanda, de modo que condiciona la posibilidad de impugnar al previo pago o consignación, por lo que solo resultará subsanable la falta de acreditación del requisito, no su cumplimiento (en este mismo sentido se pronuncian la ya citada Sentencia de la Audiencia Provincial de la Rioja, de 25 de octubre de 2.006 , y las que en ella se citan, de las Audiencias Provinciales de Alicante, de 28 de enero de 2.004 , Guadalajara de 4 de marzo de 2.004 , Madrid de 17 de mayo y 27 de diciembre de 2.004 , Tarragona de 15 de junio de 2.004 , Málaga de 21 de junio 2004 , León de 21 de julio de 2.004 , Badajoz de 5 de octubre de 2.004 o Santa Cruz de Tenerife de 17 de enero de 2.005 , así como en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa , Sección 2ª de 16 de mayo de 2.005 , y de Alicante, Sección 5 de 1 de marzo de 2.006 ).

..........este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte, de ahí que no puede negarse legitimación para impugnar al comunero, cuando su morosidad provenga del incumplimiento del acuerdo tomado en Junta relativo al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9. Se trata, en definitiva, de evitar que prospere un acuerdo comunitario que consagra una forma de repartir el gasto de forma contradictoria con las reglas de la comunidad, exigiendo al propietario moroso un requisito añadido de procedibilidad . En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2012 entiende que el hecho de no hallarse el propietario al corriente en el abono de las cuotas comunitarias, constituye la ausencia del requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción impugnatoria, siendo el establecimiento o alteración de las cuotas de participación, el único supuesto en el cual el precepto referenciado, excluye la regla general de estar al corriente en el pago de las cuotas para hallarse legitimado activamente.

El Tribunal Constitucional ha dicho que los condicionamientos o limitaciones en el ejercicio de acciones ante los Tribunales de Justicia no resultan en si mismos contrarios al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando no impidan u obstaculicen gravemente el ejercicio de la acción y respondan a la salvaguarda de otros derechos e intereses protegidos constitucionalmente. Así, puede afirmarse que la norma limitativa del acceso a la jurisdicción es inconstitucional cuando el legislador establece disposiciones que excluyen de forma arbitraria los cauces judiciales y que, por el contrario, los obstáculos o limitaciones al acceso a los tribunales son legítimos si obedecen a la finalidad de proteger otros bienes o intereses amparados constitucionalmente y guardan proporción con las cargas impuestas al justiciable para acceder a la jurisdicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83 , 62/83 , 158/87 , 197/88 , 84/92 y 119/94 entre otras)'.

En el supuesto enjuiciado, la demandante no ha abonado ni consignado el importe de las deudas comunitarias pendientes, y, además, es parte demandada en demanda de ejecución interpuesta por la comunidad en procedimiento verbal cuya sentencia firme de 10 de octubre de 2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palma que se adjunta a las actuaciones. Es obvio que no se plantea el supuesto de excepción previsto en dicha norma, puesto que en este procedimiento no se impugna un acuerdo por alteración de coeficientes de participación. El hecho de que la actora pretenda una compensación con deudas que se estima la comunidad de propietarios le adeuda, y que, según su versión, tras la compensación, resultaría un saldo a su favor, no altera la anterior argumentación, pues dicho supuesto no se reconoce como excepción por la norma a los efectos de impugnar un acuerdo.

La recurrente alega que se ha acreditado, tal como ha declarado el administrador de la comunidad, Don Laureano , que se permitía a todos los propietarios votar sin tener en cuenta sus deudas, lo que supondría la aplicación de la doctrina de los actos propios.

El artículo 18.2 de la LPH no recoge este supuesto de excepción a la regla general, motivo por el cual no puede tenerse en cuenta. Nos hallamos ante un requisito de procedibilidad que entendemos es indisponible y queda fuera de la disponibilidad de las partes. La circunstancia de que todos los propietarios fueren morosos de la comunidad en la fecha de la junta no autoriza al Tribunal dejar sin efecto la aplicación de una norma legal que establece un requisito de procedibilidad. Sobre el particular del testimonio Don Laureano , quien dice ser administrador de la comunidad desde hace unos cinco o seis años, la situación financiera de la comunidad es muy deficiente a lo que han contribuido la ahora demandante y otros por no pagar los gastos comunitarios, ante lo cual otros propietarios se han negado a adelantar el dinero de los morosos, y ello, en un contexto de obras costosas a realizar, ha provocado situaciones de deficiencias económicas, de modo que en algún momento todos los comuneros han resultado deudores, y si se hubiere aplicado estrictamente la LPH la comunidad hubiera quedado totalmente paralizada, pero indica que la mayoría de propietarios ya se están poniendo el día, pero la demandante no abona suma alguna por los gastos comunitarios al pretender una compensación. Esta específica situación no exonera a la demandante de este requisito de procedilidad, cuya función, como antes se ha indicado, es dificultar la morosidad en las comunidades, con las perniciosas circunstancias que ello provoca. En el caso que nos ocupa, la demandante, si quería impugnar el acuerdo debía ponerse al día o consignar en el Juzgado las sumas debidas, y al no haberlo hecho, no concurre un requisito de procedibilidad y la demanda debe ser desestimada sin más trámites. No cabe equiparar como situaciones idénticas el que se haya permitido coyunturalmente la votación de acuerdos comunitarios hallándose todos los comuneros en situación de morosidad, con la interposición de una demanda impugnando el acuerdo, y en este último supuesto, la norma legal exige, al menos, la previa consignación de lo debido. Dicha norma se considera indisponible por las partes, y no consta que con anterioridad se hubiere aceptado por la comunidad la impugnación de un acuerdo comunitario sin consignar o abonar previamente la suma debida según el acuerdo comunitario, que, a tenor del artículo 18.2 LPH es ejecutivo, salvo que por medida cautelar se suspenda su ejecutividad.

En consecuencia, procede desestimar dicho motivo del recurso.

TERCERO.- La sentencia de instancia entra en el examen de la controversia, lo cual resulta irrelevante en atención a lo argumentado anteriormente.

No obstante ello, debemos destacar:

A) Es muy llamativo que la demandante se niegue a presentar los recibos y pólizas de seguro en los que fundamenta su petición, tratándose de unas pruebas fáciles de conseguir, pues pueden expedirse duplicados si los mismos se han extraviado. En el interrogatorio la demandante afirma que los ha entregado, pero los mismos no obran en la litis. Don Laureano niega haberlos recibido, y si los hizo constar en el orden del día, según manifiesta en el acto del juicio, no fue por obrar en su poder los recibos o pólizas, sino porque el marido de la demandante Sr Augusto le había entregado un listado. Dicha circunstancia es más incomprensible cuando en el anterior litigio, ahora en ejecución, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 se desestimó la compensación alegada por la demandante como motivo fundamental, por no aportar recibos.

B) El administrador indica que, para incorporar unos gastos en las cuentas de la comunidad, es preciso que la demandante le aporte previamente facturas, y que la actora no lo ha hecho, en argumento que es plenamente razonable, pues los demás comuneros tienen derecho a conocer una justificación adecuada de los gastos comunitarios que finalmente tendrán que abonar proporcionalmente.

C) El administrador Don Laureano dice ser conocedor de que la Sra Lucía ha abonado las cuotas del seguro comunitario, pues la comunidad en alguna ocasión ha hecho uso del mismo, pero, al mismo tiempo, dice no habérsele entregado los recibos correspondientes, a lo más algún extracto bancario. Asimismo, indica ser conocedor que la Sra Lucía y otras personas han abonado cantidades por obras comunitarias sin avisar previamente al resto de la comunidad o al presidente, y que se enteraba cuando ya se ejecutaban, y que se han pagado algunas facturas, pero siempre que se las presentasen, pero no se ha pagado suma alguna a la Sra Lucía , al no haber presentado factura alguna.

D) Las testigos Sra Nicolasa y María Rosa , respectivamente, agente de seguros y empleada de la agencia, exponen la existencia del seguro y que el mismo ha sido pagado por la demandante, y los testigos maestros de obras y electricista la realización de trabajos para la comunidad, pero sin aportación de recibos. En conclusión, se ha acreditado que la demandante ha abonado unos gastos de seguro comunitario y obras en elementos comunitarios, sin previa comunicación al presidente o administrador de la comunidad, ni aprobación en Junta, pero no se ha acreditado claramente en qué cantidad más allá de dos pagos en el documento nº 7 de la demanda ( los restantes estarían afectados por el efecto de cosa juzgada del procedimiento anterior con contestación a la demanda de 17.03.2.011), y de unos 180 euros referidos por el electricista, y alguna suma por el maestro de obras. No obstante ello, la ausencia del presupuesto de procedibilidad impide toda compensación.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1)QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador Dª María José Rodríguez Hernández, en nombre y representación de Dª Lucía , contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2.015 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2)DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.