Sentencia Civil Nº 207/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 492/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00207/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:492/15

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 978/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 4 de Ferrol

Deliberación el día:9 de marzo de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 207/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANA DÍAZ MARTINEZ

En A CORUÑA, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 492/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio Ordinario núm. 978/14, sobre 'Infracción urbanística y negatoria de servidumbre', siendo la cuantía del procedimiento Indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE:DON Vicente , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Ramos; como APELADO:DOÑA Melisa , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Castro Bugallo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DOÑA ANA DÍAZ MARTINEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 17 de julio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'1.- Debo desestimar y desestimo la pretensión principal presentada por la comunidad hereditaria de los causahabientes de don Pedro Miguel frente a Doña Melisa en ejercicio de la acción de civil de cumplimiento de la legalidad urbanística.

2.- Debo estimar y estimo en parte la demanda subsidiaria de negatoria de servidumbre y declaro que el predio de los actores no está sujeto a servidumbre de salida de humos u oleres del predio de la demandada, condenándola a cerrar el hueco abierto en la pared.

3.- Desestimo el resto de las pretensiones presentadas.

4.- No ha lugar a realizar condena en costas de la instancia. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de marzo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero.El litigio de que conoce esta Sala en apelación comienza por demanda interpuesta por D. Vicente , en beneficio de la comunidad hereditaria de su padre, D. Pedro Miguel , titular de una vivienda y un horno de cocer en el Lugar de DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , Ayuntamiento de A Capela, contra la propietaria de la finca colindante a la suya, Doña Melisa , en relación con ciertas obras ejecutadas por ésta. Interpone, al amparo del art. 49 TRLS, demanda civil de reposición de la legalidad urbanística, en relación con aquéllas, que dice infringen las normas del Concello de A Capela. Asimismo se ejercita, con carácter subsidiario, acción negatoria de servidumbre de medianería, en relación con el horno de cocer propiedad de la comunidad hereditaria en cuyo beneficio actúa, en cuya pared se habría apoyado la del galpón propiedad de la demanda, negatoria de servidumbre de desagüe de edificios, pues el tejado del aludido galpón vierte aguas sobre el fundo del actor, y negatoria de servidumbre de chimenea y salida de humos, dado que los procedentes del fundo vecino exceden de las normales relaciones de vecindad, sin que haya deber jurídico de soportarlos.

Pide en el suplico de su demanda que se ordene demoler el galpón vecino, así como eliminar el desagüe que discurre por debajo de su horno y la salida de humos, recortar el voladizo del tejado y demoler el muro, en lo que exceda de 1 m. de altura sobre la rasante del terreno, que es lo que permite la normativa urbanística, y la piscina, que no respeta los retranqueos contemplados imperativamente en la norma municipal aplicable.

La sentencia dictada el 17 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol estima parcialmente la demanda, en cuanto a la pretensión subsidiaria relativa a la salida de humos, que se entiende probado fue autorizada sólo provisionalmente, al ser resultado de un error en la ejecución de la obra. Dado que no hay servidumbre válidamente constituida, se condena a la demandada a cerrar el hueco abierto en la pared. El resto de los pedimentos de la demanda son desestimados. En cuanto a la acción civil de reposición de la legalidad urbanística porque exige como presupuesto que haya una infracción de tal naturaleza y falta en este caso, al ser la piscina legal y el muro legalizable, lo que efectivamente se hizo, recortando su altura, en principio excesiva, dentro del plazo de tres meses que dio a la demandada el Concello de A Capela, ante el que también se denunció la obra. En lo relativo a la medianería, porque no existe verdaderamente, ya que 40 centímetros separan las dos paredes de los inmuebles de las partes en litigio; en lo referente al desagüe porque no hay razón lógica para atribuir responsabilidad de su estado actual a la demandada, habiendo admitido ésta que la parte actora tapone el tubo de PVC, cuyo destino originario parece ser regar los prados de los causantes del demandante; en lo atinente al voladizo del tejado porque se habría constituido voluntariamente o por usucapión la correspondiente servidumbre, que, por otra parte, no se ha agravado.

El recurso de apelación interpuesto invoca la inadecuada denegación de la prueba aportada en el acto del juicio, un plano realizado por un ingeniero técnico agrícola en el que consta que el galpón litigioso no existía antes de 2002, habiéndose formulado recurso de reposición en su momento, que fue desestimado y opuesto la protesta formal pertinente. Además, pretende que la sentencia de primera instancia habría incurrido en incongruencia omisiva que habría generado indefensión, al no resolver nada sobre el galpón. Finalmente, alega error en la valoración de la prueba, en la que habría sido esencial el testimonio de un testigo, hermano del actor, al que se le da la máxima credibilidad a pesar de haber sido tachado por la parte actora, prescindiendo de la valoración conjunta del resto de los medios de prueba y de las declaraciones de los otros testigos. Insiste en que el galpón de la parte demandada y su horno no están separados por 40 centímetros, sino que estarían pegados y en que la fecha de las obras es de hace quince años, no 1977 o 1978, como dice el testigo antes mencionado. Se da por probado un inexistente consentimiento y no se acredita la adquisición de la servidumbre de desagüe. Sobre la acción civil por infracción de la legalidad urbanística se considera que no puede el juez civil hacer depender su resolución de actos de otro orden jurisdiccional, por lo que no cabe desestimar la pretensión únicamente con fundamento en un informe del Concello de A Capela del que deriva que todo está en orden.

Por su parte, la apelada considera bien denegada la prueba documental que se pretendió aportar en el juicio porque no se justificó la falta de conocimiento de su existencia al tiempo de presentar la demanda; además, el plano es de 2010, no de 2002, por lo que sería irrelevante en este proceso. No hay incongruencia omisiva en la sentencia, sino respuesta tácita y, en su caso, no tendría relevancia constitucional porque el ajuste a lo solicitado existe en lo esencial; además no se intentó la aclaración o complemento de la sentencia de instancia. Por otra parte, la sentencia se apoya mucho en el testimonio del hermano del actor porque es un testigo cualificado, que participó en las obras y vivió allí y asegura que la construcción fue en los años 1977 o 1978, mientras que una vecina que también declaró como tal reconoció estar enemistada con la demandada y otra apenas contestó a lo que se preguntaba. Finalmente, el art. 49 TRLS no faculta para revisar la actuación de la Administración urbanística, sino para perseguir la infracción que haya causado un daño. El muro se ha adaptado a la altura exigible y no existe infracción en la piscina.

Segundo. Antes de entrar en el fondo del asunto hemos de analizar la cuestión de si existió prueba documental cuya aportación en el acto del juicio se denegara indebidamente, causando indefensión a la parte actora, que interpuso el pertinente recurso de reposición, formuló protesta y ha intentado de nuevo, en el marco de esta apelación, aportar dicha prueba. Se trata de un plano de las edificaciones litigiosas que le habría sido facilitado por uno de los testigos, Dña. Clemencia , y que demostraría la inexistencia del galpón de la demandada en el año 2002.

Pues bien, a pesar de que se alega que no se tuvo conocimiento de dicho documento hasta el día del juicio, no habiendo podido, por tanto, aportarlo antes, se ha demostrado que ello no fue verdaderamente así, pues la propia persona que facilita el plano, Dña. Clemencia , dijo que había proporcionado 'en esos días' dicho plano, no precisamente el día del juicio. La misma parte apelante recoge literalmente sus manifestaciones en su escrito de interposición de recurso de reposición de 10 de noviembre de 2015.

Por ello, dados los estrictos términos en que se regula en el art. 270 LEC la presentación de documentos en momento no inicial del proceso, es decir, tras la presentación de la demanda, en el caso que nos ocupa, la Sala entiende correctamente denegada la aportación por parte del juzgador de instancia, dado que no se justificó adecuadamente no tener conocimiento de su existencia, como exige el nº 1 de dicho precepto procesal. Por esas mismas razones, el auto de 4 de noviembre de 2015, resolución mantenida por el de 10 de diciembre de 2015, desestimatorio de recurso de reposición, deniega la aportación de este mismo documento en segunda instancia, al amparo del art. 460 LEC , que sólo lo permite en relación con los que se encuentren en alguno de los casos previstos en el art. 270 LEC y no hayan podido aportarse en primera instancia.

Tercero. Se alega también en el recurso la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, que no se habría pronunciado sobre el galpón de la demandada al hacer su pronunciamiento sobre el control civil de la legalidad urbanística, resolviendo sólo con respecto a la piscina y el muro de cierre.

En orden a resolver la presente alegación, conviene recordar brevemente que es reiterada doctrina jurisprudencial la que afirma que no toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas o todo defecto procesal por el que se hubiese dejado incontestado algún extremo del debate procesal suscitado entre las partes, produce una automática vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1º CE , pues sólo han de estimarse constitucionalmente relevantes a estos efectos aquellas incongruencias omisivas que hayan colocado a la parte en una verdadera situación material de indefensión. Para que la incongruencia por omisión resulte jurídicamente relevante se requiere una desviación esencial generadora de indefensión; es decir, que el desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones formuladas por las partes supongan una modificación sustancial del objeto procesal, con sustracción del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTS 22 de marzo de 2012 , 18 de febrero de 2013 , 12 de junio de 2015 , 22 de junio de 2015 , entre otras). También constituye reiterada jurisprudencia subrayar que para decretar si una sentencia es incongruente, o no, por omisión, ha de atenderse a si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes, pero siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita ( SSTC 56/1996, de 4 de abril ; 130/2000, de 16 de mayo ; 182/2000, de 10 de julio , y SSTS de 17 de septiembre de 2008 , 14 de abril de 2011 y 18 de febrero de 2013 ). Así, la jurisprudencia constitucional ha matizado que esta incongruencia omisiva o ex silentiose produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 13 febrero 2006 y 27 de febrero de 2012 ).

Se exige, además, para apreciar la existencia de una incongruencia omisiva, un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito. Por lo tanto, es preciso diferenciar entre las alegaciones formuladas por las partes en apoyo de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, ya que, mientras que para las primeras el derecho a la tutela judicial efectiva no exige de modo necesario una explícita y pormenorizada contestación judicial a todas y cada una de ellas, siendo suficiente una respuesta genérica al problema planteado, en lo que concierne a las pretensiones la exigencia de respuesta expresa resulta obligada y solo excepcionalmente, cuando así pueda deducirse del conjunto de la resolución, es posible admitir la existencia de una desestimación tácita de las mismas ( SSTS de 12 de junio de 2015 , 18 de febrero de 2013 y 30 de marzo de 2013 ).

Todo ello debe entenderse, además, sin perjuicio de que, en los casos de incongruencia omisiva, el defecto puede subsanarse por el propio tribunal que dictó la resolución incongruente, a través del complemento de sentencia previsto en el art. 215 LEC . En efecto, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, son abundantes las resoluciones judiciales del Tribunal Supremo ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 , 5 de mayo de 2009 , 11 de noviembre de 2010 , 16 de noviembre de 2010 , 29 de noviembre de 2011 , 18 de enero de 2011 , 8 de junio de 2012 , 12 de febrero de 2013 , 8 de octubre de 2013 y 6 de junio de 2014 , entre otras) en las que se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo de 'subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos'. En relación con esta concreta cuestión, se suele señalar que 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento que prevé el artículo 215.2º LEC y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada'.

Pues bien, en la demanda, cuyo suplico pide, ciertamente, la demolición 'del galpón construido anexo al horno propiedad de mi representado', se hace referencia, en la página 8, a 'la constitución de medianería ilegal en contra de la ordenación urbanística y sin mediar pacto ni convenio con esta parte' y la sentencia recurrida resuelve en el Fundamento de Derecho Tercero la inexistencia de infracción urbanística alguna, lo que sustenta la desestimación de la acción ejercitada con carácter principal, la de control civil de la legalidad urbanística, y en el Fundamento de Derecho Cuarto la inexistencia de medianería porque tal institución jurídica resulta inaplicable al existir una separación de unos 40 cms. entre las paredes de las dos construcciones (el horno de cocer de los demandantes y el galpón de la demandada). De ello puede deducirse con claridad que se desestima la pretensión de derribo del galpón de la demandada, así como los motivos que justifican tal decisión, aunque expresamente no se recoja tal aseveración, motivos con los que discrepa la parte apelante. Pero una cosa es el desacuerdo con la decisión del juez a quoy otra, bien distinta, que exista en su resolución una omisión generadora de indefensión, que, por otra parte, como hemos expuesto antes, bien pudo haber sido denunciada antes, de entenderla concurrente, a través de una solicitud de complemento de sentencia, para que el propio órgano judicial que conoció del tema en primera instancia se hubiera pronunciado sobre el particular, sin que pueda hacerse ahora, a través del recurso de apelación, cuando antes no se hizo uso de la vía del art. 215 LEC .

Cuarto. Entrando ya en el fondo del asunto, hemos de examinar, en primer término, la acción ejercitada con carácter principal, fundamentada en el art. 49 del viejo TRLS/2008, que permite a los tribunales civiles conocer de infracciones de la legalidad urbanística cuando exista perjuicio para un particular derivado de las obras denunciadas.

Alega el recurrente que la sentencia apelada evita pronunciarse, limitándose a hacer una referencia a un informe técnico obrante en el expediente administrativo de legalidad urbanística tramitado por el Concello de A Capela, sin entrar en el fondo del asunto. Asimismo afirma que la infracción urbanística ha resultado acreditada en autos a través de los distintos medios de prueba aportados al procedimiento, sin indicar ni cuáles son tales medios ni en que concreta la infracción urbanística que el Ayuntamiento competente, previa incoación del pertinente expediente, ha considerado inexistente, salvo en lo relativo a la altura del muro de cierre de la demandada, ya corregida en la actualidad, por lo que la obra ha quedado legalizada.

Como ha señalado la SAP Madrid 27 de septiembre de 2010 , citando la SAP Pontevedra de 29 de noviembre de 2007 , el derecho a edificar o ius aedificandi, ínsito en el derecho de propiedad urbano, se somete a disposiciones legales o reglamentarias que lo encauzan para que no resulte lesivo del derecho dominical de los demás, por lo que los condicionamientos o limitaciones establecidos obligan y deben ser respetados, de modo que, en caso de infracción, han de asumirse las consecuencias correspondientes por las construcciones extralimitadas. Desde esta perspectiva, es evidente que las infracciones urbanísticas respecto a la distancia entre construcciones suponen una lesión a la titularidad dominical, como consecuencia de la función social de la propiedad que reconoce el art. 33.2º CE y frente a dicha lesión, los propietarios y titulares de derechos reales gozan de protección ante los tribunales ordinarios al amparo de la acción que expresamente les reconoce el art. 305 TRLS/1992 (después, el art. 49 TRLS/2008, vigente al tiempo de prestación de la demanda en el asunto que nos ocupa), precepto del que nace una acción, cuyo conocimiento por la jurisdicción civil resulta consecuentemente incuestionable, al tener por objeto la protección frente a una lesión de la titularidad dominical.

Resulta, pues, claro que la posibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria para la obtención de tutela judicial efectiva, cuando se quiere justificar la acción en la alegación de una infracción de norma administrativa urbanística, se condiciona a que el legitimado activamente sea propietario o titular de un derecho real relativo a un predio diverso del demandado, pero que resulte afectado por la obra que este haga en el suyo. Además, la infracción de la norma urbanística debe estar estrictamente limitada a la distancia entre construcciones o a normas de usos incómodos, molestos o insalubres, redactadas precisamente para protección del uso por los demandantes de sus predios.

Del antiguo art. 305 TRLS/1992 y posterior art. 49 TRLS/2008 resulta que, dada la configuración actual del derecho de propiedad como un derecho no absoluto, sino delimitado por su fin social, y por las limitaciones inherentes al dominio, dicho derecho viene demarcado no sólo por las disposiciones del Código Civil , sino también por las normas urbanísticas que sirven para delimitar el derecho de propiedad de cada uno de los copropietarios colindantes. La relación entre el actor y la demandada es de naturaleza jurídico privada (deriva de la colindancia de sus respectivas fincas), por lo que es, en principio, la jurisdicción civil la competente para conocer de la pretensión formulada, jurisdicción en la que, en virtud del principio de unidad del ordenamiento jurídico, ocasionalmente pueden (y deben) aplicarse normas administrativas si se hace necesario para decidir un conflicto de naturaleza civil.

Ejercitada esta acción ante la jurisdicción civil, es cierto que ésta no ha de hacer depender sus conclusiones de lo resuelto en las instancias administrativas competentes, es decir, de lo apreciado y decidido, en este caso, por el Ayuntamiento de A Capela, cuyas normas subsidiarias de planeamiento son las que dice el recurrente han sido infringidas por la parte apelada al construir el galpón litigioso. Sin embargo, de la prueba practicada, especialmente de la testifical y la documental aportada a los autos, resulta, a juicio de esta Sala, el relevante dato de que, al tiempo de celebrarse la permuta del día 14 de enero de 1972 entre Doña Manuela (tía abuela de la demandada) y Doña Reyes (abuela del demandante), en la que se acordó el intercambio de dos fincas, se permitió la edificación justo hasta el lindero con la propiedad de los causantes de la parte actora. Aunque se han expresado diferentes opiniones sobre la fecha de realización de parte de las obras litigiosas, en concreto de las relativas al galpón, (la piscina es más claro que se construyó pocos años antes de la presentación de la demanda), el demandante, D. Vicente , reconoció que se fue a vivir a Ourense en los años 60 y no regresó hasta tres años antes del pleito, la demandada afirma que se hicieron cuando era una niña (ahora tiene 40 años) y el testigo D. Pelayo , hermano del actor-apelante, que vivió en la casa donde ahora vive Vicente y ayudó en las obras, dice que fueron hechas entre 1977 y 1978, mientras que Doña Crescencia , que también compareció como testigo, afirma no recordarlo. Del PXOU del Concello de A Capela, normas publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia, nº 130, el 8 de junio de 2006, no puede concluirse, por tanto, una infracción urbanística denunciable en cuanto al galpón y el muro de cierre, hechos muchos años antes. De hecho, en el escrito de denuncia de infracción urbanística presentado en el Ayuntamiento por el actor, de fecha 27 de noviembre de 2012, no se hace referencia alguna a ello, centrándose en las obras de la piscina, en la altura del muro ciego de cierre (1,80 m), en el tejado con el canalón para el desagüe de aguas pluviales y la chimenea de salida de humos, sin alusión alguna al incumplimiento de las normas sobre los retranqueos respecto de los linderos de la finca que ahora se invocan en el orden jurisdiccional civil. Es más, se habla de 'una obra de mejora en el tejado de una construcción adosada a la vivienda principal propiedad de doña Melisa ', admitiendo que dicha construcción ya existía mucho tiempo atrás.

En definitiva, este tribunal, valorando conjuntamente toda la prueba presentada, entiende que el galpón fue realizado en fecha difícil de determinar, pero, en todo caso, unos años después de la permuta documentada privadamente en 1972, siendo la normativa urbanística pretendidamente vulnerada, por no respetar la obra los retranqueos exigibles, de 2006, habiendo quedado probado, por otra parte, que los particulares contratantes, de quienes traen causa los litigantes, acordaron autorizar que se construyera hasta el lindero, sin retranqueo alguno, para mejor aprovechamiento de la parcela adquirida (la que hoy es propiedad de la demandada, Doña Melisa ). No quedando acreditado en autos que las obras fueran posteriores a la entrada en vigor de dicha normativa, no puede apreciarse la infracción urbanística que constituye el presupuesto de la acción civil acogida en el art. 49 TRLS (y en preceptos análogos de la normativa reguladora del régimen del suelo vigente antes).

Respecto a las alegaciones y pretensión de la demanda rectora de este pleito sobre la ilegalidad urbanística del muro ciego que separa ambas fincas de la parte actora y demandada, ha perdido ya su sentido, al constar en los autos que su altura, en lo que excedía de la normativa aplicable, ha sido corregida por la demandada.

En lo atinente a la piscina, ha de tenerse en cuenta que las normas, tanto civiles como urbanísticas, sobre respeto de ciertas distancias para construir tienen, de ordinario, como fundamento, el respeto de la intimidad del vecino, que se podría ver afectada si lo construido tuviera vistas (especialmente rectas) hacia el terreno colindante, además de ciertas razones estéticas que pudieran tener juego en el ámbito puramente urbanístico. En el caso que nos ocupa la piscina está a nivel más bajo que el resto de la parcela, por lo que las normas generales municipales sobre retranqueos, contenidas en el PXOU del Ayuntamiento de A Capela, parecen no tener sentido. Aunque el art. 30.21 de dicha normativa se refiere, en puridad, a las 'plantas construidas bajo rasante', es decir, sótanos y semisótanos, no a piscinas, la filosofía inspiradora de tales preceptos parece aplicable al caso, y, de igual modo, su previsión de que tales construcciones bajo rasante podrán extenderse hasta los límites de la parcela, sin respetar retranqueos.

Quinto. Resuelta ya, en sentido desestimatorio, la pretensión de existencia de infracción de la legalidad urbanística en las obras litigiosas, queda ahora analizar si deben prosperar las acciones negatorias de medianería, servidumbre de desagüe y vertiente de tejado, pues el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la salida de humos, en que se condenaba a la parte demandada a cerrar la existente (meramente tolerada en el momento de su construcción, pero siempre condicionada a su futura corrección) ha sido consentido por el ahora apelado.

Respecto a la medianería, revisada toda la prueba practicada en primera instancia, no podemos sino compartir el criterio del juzgador a quode que no existe pared medianera alguna. En efecto, el galpón no se apoyó directamente en el horno de cocer pan de la parte actora, dejando una separación de unos 40 centímetros, que se aprecia con claridad en las fotografías que acompañan a la demanda (en especial foto nº 5 del informe pericial de D. Anibal ) e incluso en los planos realizados por éste, por cierto, por encargo de la propia parte demandante. Además, reconoce el perito en su informe, al referirse al caño de desagüe litigioso, que 'el tubo transcurre entre la holgura existente entre el muro del horno y el muro de una bodega de bloque, desde el punto B al punto C y a continuación vuelve a discurrir por el caño de desagüe de los prados' (punto 2 de su informe de 19 de febrero de 2013). Así lo corrobora también la declaración testifical de D. Pelayo , hermano del demandante, que ayudó en la obra litigiosa y dice que se dejó espacio suficiente para que cupiera una azada para limpiar.

Otra cosa es que se hubiera construido en la finca de Doña Melisa 'a límite', es decir, sin retranqueo, lo que fue autorizado por personas de quienes trae causa el demandante, o que el muro de cierre apoye en el horno de cocer pan, pero ello no ha sido objeto de alegación ni pretensión alguna de la demanda ni del recurso de apelación, por lo que no puede pronunciarse este tribunal.

Es más, sólo existe medianería cuando una pared resulte elemento divisorio entre dos edificios que pertenezcan a distintos propietarios. El elemento de separación ha de ser sólo uno y de uso común, prestando servicio a las dos fincas. Ni siquiera hay medianería cuando las edificaciones están unidas, teniendo cada una su propia pared o elemento delimitador, distinto del vecino, aunque se encuentre uno adherido al otro, las paredes pegadas no constituyen pared medianera, cada una es propiedad privada de cada uno de los inmuebles colindantes ( SSAAPP Valencia de 6 de junio de 2011 y Córdoba de 16 de mayo de 2002 , entre otras). Queda, pues, claro que en el caso de que conocemos ahora en alzada no erró el juez de instancia al considerar inexistente la medianería alegada por la parte actora. Huelga, por tanto, invocar el art. 573 CC y la jurisprudencia recaída sobre esta institución jurídica, que, aunque conceptuada en el Código Civil como servidumbre, debe ubicarse mejor en las relaciones de vecindad o, en su caso, en la comunidad.

Sexto. Respecto a la valoración de la prueba por parte del juez de instancia, considera el recurrente que se ha dado un valor especial a la testifical de D. Pelayo , que fue tachado por la parte demandante por ser hermano del actor, que actuaba, además, para su comunidad hereditaria, de la que el testigo formaba parte y tenía, por tanto, interés directo en el asunto, otorgándole mayor credibilidad que al resto.

Convenimos con el apelante en que el testimonio de D. Pelayo ha sido relevante, aunque no determinante, con carácter exclusivo, de la decisión final por el juez de los asuntos planteados. Y ha sido relevante porque vivió en la casa que hoy habita el actor, mientras que éste residía en Ourense, conoció bien los pormenores de la operación de permuta de terrenos, que permitió la edificación del galpón y hasta colaboró en la propia obra. No se mostró dubitativo a las preguntas de las defensas de las partes y aportó datos concretos y precisos, frente a los otros testigos (así, su hermana Crescencia ). El hecho de haber sido tachado por la parte actora no determina que su testimonio no pueda ser tenido en cuenta por el juzgador. Es más, el motivo de tacha alegado es su interés directo en el resultado del proceso y difícilmente podría tener interés en que las pretensiones de la comunidad hereditaria a la que él pertenece fracasen. Tanto el juez como este tribunal de alzada, conociendo sus circunstancias personales, consideran digno de credibilidad su testimonio. El tribunal de apelación no aprecia que el testigo de la parte demandada haya faltado u ocultado la verdad y le ha parecido que ha contestado lo que presenció y sabía. El art. 376 LEC preceptúa que 'los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', por lo que la valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS 7 de junio , 1 de octubre y 15 de noviembre de 2010 , entre otras). Como dice la SAP A Coruña de 14 de mayo de 2015 , la tacha de testigos solo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado. Ahora bien, debe resaltarse que el resultado de la tacha sólo afecta a la valoración de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art. 376.1 ('preguntas generales'). La tacha no impide, pues, que se tenga en cuenta el testimonio del testigo. No lo convierte en testigo inhábil, o cuyas manifestaciones deban rechazarse totalmente, sino que es una advertencia al tribunal a fin de que tamice adecuadamente esas manifestaciones.

Por lo demás, la testifical de D. Pelayo no es la única prueba tomada en consideración el asunto por el juez a quo, que ha valorado también, como pone de manifiesto su sentencia, el resto del material probatorio, como las declaraciones de las partes, los informes periciales, con sus planos y fotografías, los documentos sobre el expediente de legalidad urbanística y el resto de la testifical, tomando en consideración también que Doña Clemencia , propuesta por la parte actora, reconoció estar enemistada con la demandada y haber sido denunciada por ésta en 2009 o 2010. La decisión sobre la inexistencia de medianería se apoya también, como hemos puesto de manifiesto, en fotografías y planos del informe pericial aportado por la propia actora. El tribunal ha hecho, pues, una valoración conjunta de la prueba practicada, eso sí, llegando a conclusiones que no satisfacen a la parte apelante.

Lo mismo puede decirse sobre el tubo de desagüe litigioso, en cuanto a la pretendida modificación en su trazado, discurriendo ahora por debajo del horno de cocer de la parte apelante, y sobre la vertiente de aguas pluviales en la finca de la parte actora por parte del tejado del galpón de la demandada.

Séptimo. En el art. 586 CC se recoge la obligación de cada propietario de recoger las aguas pluviales sobre su propio terreno, por lo que ha de construir sus tejados o cubiertas de modo que ello sea así, no haciéndolas caer sobre la finca vecina. Como se ha dicho, contempla un verdadero principio general regulador del ejercicio del derecho de propiedad en cuanto al agua procedente de la lluvia. Ni el tejado puede invadir el terreno ajeno ni, construido en terreno propio, puede hacer caer el agua en la finca del vecino. Cabe ejercicio de acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejados cuando ésta no se haya constituido válidamente conforme a Derecho. Dado que la propiedad se presume libre, al que ejercita esta acción le compete probar únicamente el gravamen y su derecho de propiedad, debiendo acreditar la otra parte, en su caso, que ha existido esa constitución, en forma legal, de la servidumbre (por título, signo aparente o usucapión de 20 años, dado que es continua y aparente). En el caso que nos ocupa, hemos entendido probado, como el juzgador de instancia, que, con ocasión de la permuta de 1972, se autorizó la construcción hasta el lindero de la finca, sin retranqueo alguno, lo que parece ser suficiente también para autorizar que los voladizos de la construcción invadieran ligeramente el vuelo de la finca vecina. La servidumbre parece haberse constituido, pues, en virtud de título (en todo caso se habría adquirido por prescripción, por el transcurso del tiempo y la posesión con los requisitos legales). En realidad lo que se alega es que en obras posteriores se ha modificado el alero del tejado del galpón de Doña Melisa , ensanchándolo por aposición de una nueva pieza, lo que, en puridad, debía haberse presentado, en términos jurídicos, como agravación de la servidumbre, prohibida por el art. 543.1º CC .

Tal agravación de la servidumbre, en todo caso, no se ha probado suficientemente y sólo se apoyaría en unas pretendidas obras de reforma que no se sabe muy bien en qué consistieron ni cuándo fueron llevadas a efecto, pues ello no resulta de la prueba practicada.

En cuanto al tubo de desagüe, del plano aportado resulta con claridad que, como dice la demandada, no puede recoger sus propias aguas, según deriva de su trazado, sino las del camino, y además es poco creíble que ésta pudiera ordenar, en las obras que llevara a cabo, que se soterrara pasando por debajo del horno de cocer del actor, sin colaboración de la propiedad vecina, en el caso de que fuera técnicamente viable. Más bien parece resultar de la prueba practicada que tal desagüe existe desde hace muchísimos años y, además, por otra parte, la demandada no se opone a que se retire, puesto que está íntegramente ubicado en la propiedad de la parte actora, viniendo del camino público. No procede, pues, estimar la pretensión de que la demandada sea condenada a retirar la instalación, como se insta en la demanda.

Octavo. A la vista de todo lo expuesto, hemos de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la alzada al apelante cuyas pretensiones son desestimadas totalmente, como prevé el art. 398.1º LEC .

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol de 17 de julio de 2015 , confirmando íntegramente la misma, con imposición de las costas de la alzada al recurrente, según lo dispuesto en el art. 398.1º LEC .

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, en los términos en que deriva de la normativa legal aplicable.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de esta resolución y, en tal caso, igualmente recurso extraordinario por infracción procesal, ambos para su decisión por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así, por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.