Sentencia Civil Nº 207/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 140/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 140/2016

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 14/2015

Juzgado Primera Instancia 4 Blanes

SENTENCIA Nº 207/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, dieciocho de julio de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 140/2016, en el que ha sido parte apelante Elisenda , representada esta por la Procuradora Dª. CRISTINA PEYA ESTÉVEZ, y dirigida por la Letrada Dª. ROSER CULUBRET SALA; y también como parte apelante Emiliano , representada por la Procuradora Dª. MARIA DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA, y dirigida por el Letrado D. MANUEL SIRIA GARCÍA; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 Blanes, en los autos nº 14/2015, seguidos a instancias de Elisenda , representada por el Procurador D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA y bajo la dirección de la Letrada Dª. ROSER CULUBRET SALA, contra Emiliano , representado por la Procuradora Dª. MARIA DEL MAR RUIZ RUSCALLEDA, bajo la dirección del Letrado D. MANUEL SIRIA GARCÍA; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:' FALLO:Que estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales don Fidel Sánchez García, actuando en nombre y representación de doña Elisenda , contra don Emiliano , y en consecuencia acuerdo:

A.-La disolución por divorcio del matrimonio existente entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

B.- La responsabilidad parental de los menores Tania , Romulo y Samuel corresponde conjuntamente a don Emiliano y doña Elisenda , atribuyéndose a ésta el ejercicio ordinario de la guarda sobre los mismos.

C.- Don Emiliano tendrá derecho a tener en su compañía a los menores todos los miércoles y jueves, recogiendo a Samuel y Romulo en el domicilio materno a las 10:00 horas o, cuando comiencen a acudir a la guardería o centro escolar, a la salida de los mismos, y a la menor Tania desde la salida del colegio, recogiéndola en el mismo; en todo caso, la restitución de los menores se llevará a cabo en el domicilio materno a las 20:00 horas.

D.- Don Emiliano tendrá derecho a comunicarse con los menores todos los días que no los tenga en su compañía, a través de cualquier medio de comunicación.

E.- El régimen ordinario de guarda y visitas con los menores se aplicará durante todo el año, dejando a salvo los pactos expresos en contrario que los progenitores puedan alcanzar durante los períodos de vacaciones escolares.

F.- Se atribuye a doña Elisenda el uso de la vivienda familiar, sita en la puerta NUM000 , planta NUM001 , escalera NUM002 , del número NUM003 de la AVENIDA000 de la localidad de Lloret de Mar.

G.- Se impone a cargo de don Emiliano el pago de una pensión de alimentos por importe de 80 euros mensuales para cada uno de sus hijos, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta bancaria que a tal efecto sea designado por doña Elisenda , actualizándose con el incremento anual que experimente el índice de precios al consumo que sea publicado por el Instituto nacional de estadística u organismo público equivalente que lo sustituya para Cataluña.

H.- Ambos progenitores abonarán por mitades los gastos extraordinarios que ocasionen los menores, tales como gastos médicos, quirúrgicos y odontológicos no cubiertos por la Seguridad Social.

I.- Se impone a cargo de don Emiliano el pago de una pensión compensatoria por importe de 100 euros mensuales a favor de doña Elisenda , que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta bancaria que a tal efecto sea designado por aquélla. La pensión compensatoria fijada a favor de doña Elisenda tendrá una duración de un año.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 10/11/15 , se recurrió en apelación por las partes demandante y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes a considerar.-

Frente a la Sentencia que declara el divorcio del matrimonio formado por Emiliano y Elisenda , se alzan ambos contendientes, solicitando el progenitor-padre el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida, en lugar del monoparental a cargo de la madre, acordado en Sentencia, la atribución al mismo del uso del domicilio conyugal, el establecimiento de un limite temporal en el pago de la pensión alimenticia y dejar sin efecto la prestación compensatoria a cargo de la ex esposa.

La madre-progenitora solicita el aumento de la pensión alimenticia para cada uno de los hijos fijada en 80€/mes.

Están contestes las partes en que, contrajeron matrimonio en Tánger en fecha 31/01/2008, que del matrimonio nacieron tres hijos que cuentan en la actualidad con NUM004 , NUM005 y NUM006 años.

El último domicilio familiar estaba situado en AVENIDA000 nº NUM003 , escalera NUM002 NUM007 NUM008 , de Lloret de Mar, siendo de propiedad exclusiva de Emiliano , quien la adquirió el 8/11/2006.

El 10/12/14 el padre se traslado temporalmente para poder seguir trabajando al Apart-Hotel Guitart de La Molina, perteneciente al mismo grupo empresarial donde venía trabajando en Lloret de Mar, siguiendo atendiendo la familia, si bien, dicha marcha supuso el inicio de las desavenencias conyugales que terminaron en la separación de los mismos.

Por su parte la esposa ha venido trabajando como autónoma, regentando un negocio de carnicería junto con su socio Casiano , con el que suscribió un contrato de sociedad civil en fecha 10/12/2008, llamado 'DJAIJI EL HADDOUCHI SC', con CIF J55024079, cuyo objeto es la explotación de un negocio de carnicería en la c/ Felip Gibert 5 de Lloret de Mar, todo ello hasta el día 31 Mayo 2013 en que la misma causó baja en el meritado negocio.

La Sentencia impugnada atribuye el ejercicio ordinario de la guarda de los menores a la madre, a quien atribuye el uso del domicilio familiar, establece un régimen de comunicación al padre todos los miércoles y jueves, fija una pensión alimenticia de 80€/al mes para cada uno de los hijos a cargo del padre, siendo por mitad los gastos extraordinarios y fija una pensión compensatoria para la madre y ex esposa de 100€/mes durante un año.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos y solicita confirmar lo resuelto.

SEGUNDO.-Sobre el sistema de ejercicio de la guarda en la responsabilidad parental.-

El Libro II del Código Civil de Cataluña establece en su artículo 233-11 criterios orientativos a ponderar para atribuir la guarda de los hijos comunes, entre otros y de importancia determinante es la aptitud y la disponibilidad de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes y cooperar con el otro para garantizar la máxima estabilidad al hijo o hija en cada caso concreto.

De otro lado. el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental establece que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

Este criterio se constituye en principio rector de la nueva legislación como indica el Preámbulo de la ley al afirmar que el libro II abandona el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro. Por contra, se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor.

El mismo Preámbulo aclara lo que el legislador estima constituye materialmente el superior interés del menor y que es, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas al continuar con ello el hijo manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

No se trata ciertamente de criterios rígidos puesto que el propio artículo 233-8,3 ordena a la autoridad judicial que en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores atienda de forma prioritaria al interés del menor.

De este modo el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233- 8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

Por su parte, la doctrina ha destacado que el derecho a mantener una relación equitativa con sus dos progenitores, crecer, y desarrollar su personalidad con el apoyo y contacto frecuente de ambos es un derecho del menor, cuando los padres vivan separados, y ha de serle garantizado siempre que ello sea posible y que no se deparen perjuicios indirectos al niño.

Finalmente, el argumento esencial que ha de ser ponderado para la implantación de la modalidad de custodia es que resulte beneficiosa para los hijos (el interés del menor) como ha destacado el TS en sus sentencias num. 323/2012, de 25 de mayo y 745/2012, de 10 de diciembre y ha reiterado el TSJ de Catalunya en sus sentencias num. 27/2011, de 16 de junio y 48/2012, de 26 de julio .

En el caso presente nos hallamos en la necesidad de mantener, por ahora, el sistema de guarda monoparental, con el amplio régimen de comunicación a favor del padre, pues así lo imponen las circunstancias imperantes en estos momentos, como son: corta edad de los menores, necesidad de que permanezcan juntos, convivencia con la madre desde la separación y, sobre todo, el régimen laboral del padre, que al ser fijo discontinuo en el sector de la hotelería, se halla sujetos a variación de horarios y traslados ocasionales, como el ocurrido en el inicio de la separación, que se vio en la necesidad de marchar de Lloret de Mar a Puigcerdà.

Lo importante es la relación de los menores con sus progenitores, la vinculación afectiva con ellos y la capacidad de uno y otro para ejercer la potestad parental, máxime cuando el padre es un trabajador que no puede distribuirse el mismo su trabajo en interés de los menores.

Es por todo ello que se mantiene el sistema de la Sentencia y con ello, la atribución del uso del que fuera domicilio familiar a la madre y sus tres hijos.

TERCERO.-Alimentos para los hijos.-

Se impone recordar, que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat , incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 237-1 y 237-7 del meritado Código Civil Catalán la cuantía de los alimentos, entendidos estos como todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

La cuantía fijada en la sentencia, de 80€/mes por hijo, supone un total de 240 €/mes a cargo del padre y el recurso no hace cuestión en orden a la posibilidad del padre y necesidades de los hijos, sino que lo pretendido es un limite temporal dada la posibilidad de encontrar trabajo por parte de la madre.

En el caso que nos ocupa los gastos de los menores son los propios de su edad, teniendo en cuenta que los dos de corta edad no asisten a la guardería, haciéndolo la mayor a un centro publico sin que conste actividades extraescolares o de otra índole, y disponiendo de beca-comedor.

La esposa y madre se halla en situación de desempleo desde que decidió poner fin a la sociedad civil en el negocio de carnicería que venia regentando. La misma nació el 08/08/1981, por lo que cuenta en la actualidad con 34 años de edad.

El padre, como se dijo, es trabajador fijo/discontinuo en el Hotel Guitart de Lloret de Mar, percibiendo unos ingresos mensuales de 1.500€ y tiene unos gastos de 501,48€ de cuota mensual de préstamo hipotecario y mantiene sendas deudas con la Comunidad de propietarios y con el Consell de la Selva (documentos 23, 24, 25 y 45).

No es de recibo la tesis del recurso en orden a limitar la obligación del pago de alimentos hasta que la madre encuentre trabajo, en la medida en que, los alimentos suponen una obligación legal del progenitor que persiste por mientras los necesite sus hijos, abstracción hecha de que el otro progenitor, obligado igualmente a su satisfacción, tenga o no posibilidad de un empleo mas o menos estable.

Las necesidades apuntadas de los hijos y los ingresos del padre, aconsejan, de momento, mantener los 240€/mes para los tres hijos, hasta el momento de que puedan variar las presentes circunstancias tenidas en cuenta.

El presente motivo sirve, 'a contrario sensu', para desestimar el recurso de la Sra. Elisenda , en orden a aumentar el 'quantum' de la pensión alimenticia.

CUARTO.-Prestación compensatoria.

En cuanto a la prestación compensatoria, como señala la sentencia del TSJC de 20-4-2009 , con cita de las sentencias de 30-5- 2007 , 4 de marzo de 2002 , 28 de octubre de 2003 y 19 de enero de 2004 ,'tiene una finalidad reequilibradora de forma que pretende compensar al cónyuge perjudicado en aplicación del principio de solidaridad económica existente durante la situación convivencial y, habida cuenta de que los términos comparativos que generan el derecho a la pensión son dos, la situación existente durante el matrimonio y la situación previsible después de la crisis, atendidas las circunstancias personales y profesionales del beneficiario'.

De otro lado, esta Sala ha declarado muy reiteradamente, que el presupuesto necesario para que surja el derecho a tal prestación, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio.

Tal doctrina, es plenamente aplicable a lo dispuesto en los arts. 233.14, 233.15 y 233.17.4, CCC precepto este último que viene a decir que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido.

Como presupuesto necesario para que surja el derecho a tal pensión, es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre el patrimonio de los cónyuges separados.

Ha quedado acreditado que durante el matrimonio ambos progenitores venían trabajando, ella en un negocio de carnicería y el, en el sector de la hostelería, como cocinero. Es la esposa quien decide quedarse al cuidado de los hijos al cesar la convivencia y marchar el padre fuera de la localidad de residencia habitual por motivos laborales.

De lo expuesto, podemos afirmar que la situación económica, del Sr. Emiliano en principio es mejor que la de la Sra. Elisenda , al carecer esta actualmente de ingresos. Sin embargo si a los ingresos del Sr. Emiliano le descontamos además de los gastos referidos que reducen su salario mensual a unos 1.000 euros mensuales, debiendo emplear 240€ al mes como pensión alimenticia de los hijos, sin tener presentes los posibles gastos extraordinarios, así como el pago de los gastos de suministros de la vivienda, no haya duda de que le queda un resto justo para su sustento; asimismo debe tenerse en cuenta la cesión a favor de la esposa e hijos del derecho de uso de la vivienda familiar de titularidad suya que conforme a lo dispuesto en el art 233-20.7 del CCC, se ha de ponderar como contribución en especie para la fijación de la compensación compensatoria lo que en el caso presente supone que no deba fijarse cuantía alguna por dicho concepto; todo ello sin olvidar que la esposa, por su edad se halla con posibilidad de incorporarse a la vida laboral.

Lo expresado conduce a estimar el motivo examinado y a revocar la meritada prestación que la sentencia apelada contiene.

QUINTO.-Costas.-

Las costas del recurso recaen sobre la parte que ve desestimado el mismo.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso instado por la representación procesal de Elisenda y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el interpuesto por Emiliano y en su virtudREVOCAMOSla Sentencia de fecha 10/11/2015 del Juzgado nº 4 de Blanes, dictada en proceso 14/15, en el único extremo de suprimir la pensión compensatoria a favor de la ex esposa.

Se CONFIRMA el resto del fallo impugnado.

Las costas ocasionadas por el recurso interpuesto por Elisenda se imponen a la misma.

Sin mención respecto de las costas del otro recurso estimado en parte.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.