Sentencia Civil Nº 207/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 935/2015 de 06 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 207

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

Dª Mª Esperanza Pérez Espino

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a seis de Abril de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 173 del año 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos,rollo de apelación de esta Audiencia nº 935 del año 2015,a instancia deDª Clemencia representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Luque Fernández, y defendida por el Letrado D. Juan Cristóbal Tirao Puentes; contraD. Eladio , D. Gabriel y D. José representados en la instancia por la Procuradora Dª Elisa María Marín Espejo y en esta alzada por la Procuradora Dª Asunción Santa-Olalla Montañés, y defendidos por el Letrado D. Rafael Luque Moreno;D. Paulino representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María de la Cabeza Jiménez Miranda, y defendido por la Letrada Dª Carmen Belén Rubio;COPLEGA, S.C.A.,representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Carmen Carmona Luque, y defendido por el Letrado D. Pedro Luque López.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia con fecha 29 de Mayo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador SR LUQUE FERNANDEZ en nombre y representación de Dª Clemencia contra D Eladio , D Gabriel , D José , D Paulino y la entidad C.O.P.L.E.G.A debo condenar a los demandados a que ejecuten a su costa las obras necesarias para subsanar las deficiencias existentes en la vivienda de la actora y que son recogidas en el informe del perito D Luis Francisco , reparaciones que deberán ser realizadas de conformidad con lo recogido en dicho informe ajustándose al mismo tanto en lo referente a los trabajos a ejecutar como los materiales a emplear y bajo la supervisión del referido perito. Subsidiariamente para el caso de que se tuviera que instar la ejecución porque no se hubieran realizado tales reparaciones y en su momento se solicitara su equivalente pecuniario, la actora no podrá reclamar más de VEINTITRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA euros con CINCUENTA céntimos y ello con independencia del tiempo transcurrido, variaciones de los precios de los materiales, costes..etc, descontándose en su caso las partidas que a esa fecha se hubieran ejecutado. Absolviendo a Dº Paulino de los pedimentos que se han formulado en su contra. Las costas se impondrán a los demandados a excepción Dº Paulino cuyas costas deben ser impuestas a la actora .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron por Eladio , Gabriel y José , por Clemencia , y por COPLEGA, S.C.A., en tiempo y forma, recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, presentando para ello escritos de alegaciones en los que basan sus recursos.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Paulino , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 6 de Abril de 2016 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO PARCIALMENTE los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-Son tres los recursos interpuestos frente a la sentencia de instancia; el promovido por la representación de los arquitectos técnicos, Srs. Eladio , Gabriel y José aduciendo la caducidad y prescripción de la acción, así como cuestionando la forma de reparación; el interpuesto por la promotora constructora COPLEGA SCA, que aduce igualmente la caducidad y prescripción de la acción, valoración de los daños y forma de reparación; y el recurso interpuesto por la demandante Sra. Clemencia que entiende que la responsabilidad debe extenderse también al arquitecto Sr. Paulino . En consecuencia, no se cuestiona por ninguna de las partes las deficiencias que aparecen recogidas en la sentencia y que determinan la condena a determinados demandados, y debemos asumir como probados tales desperfectos.

Segundo.- Conforme a la LOE no cabe confundir el plazo de garantía con el plazo de prescripción. El primero determina el período de tiempo durante el cual deben manifestarse y aparecer los defectos para que surja la responsabilidad de los diferentes agentes de la construcción, plazo que es de uno, tres o diez años según cuál sea el carácter del daño, y se computa desde la fecha de recepción de la obra ( art. 17.1 de la LOE ) como un presupuesto de la responsabilidad (que sólo surge si el daño se produce dentro del mismo), sin que admita interrupción o suspensión, el término no es de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ). Conforme al art. 6.5 LOE el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior (este indica que salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito).

No establece la sentencia de instancia una fecha determinada en que se produjo la recepción de la obra, pero debe considerarse tal y como se expone por los recurrentes, que si el certificado final de obra es de febrero de 2008, la obra tácitamente se habría recepcionado en marzo de ese año. Igualmente consta que en noviembre de 2009 los daños estaban identificados si bien, la sentencia de instancia recoge que no debe entenderse como tal la fecha de su aparición sino otra anterior pues el informe emitido no haría sino constatar desperfectos surgidos con anterioridad.

Pero previo a determinar si habría o no 'caducado' la acción debe determinarse que plazo de garantía correspondería con relación a los defectos denunciados y así conforme al art. 17 debe diferenciarse los siguientes períodos: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. c) El constructor, además, también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año. (todo ello sin perjuicio de las responsabilidades contractuales).

En el supuesto de autos los defectos recogidos en la sentencia, y no impugnados son: 1.- Eflorescencias en el pasillo de la planta inferior, armario empotrado, salón y habitación de la planta superior, las cuales derivan de un deficiente aislamiento de la pared medianera que constituye el cerramiento exterior del inmueble, el cerramiento estaba previsto que fuera de dos muros de ladrillo de ñ pie de ladrillo perforado con cámara de aire rellena de 3 cm de aislamiento térmico sin embargo, en la realidad la cámara de aire prevista no existe habiéndose puesto un tabicón de 12 a 14 cm, revestido interiormente por yeso pintado y exteriormente de caucho (siendo esta la principal de las deficiencias observadas). 2.- Filtraciones en dormitorio de matrimonio, vestidor existente en este y en el baño común, dependencias ubicadas en la planta inferior, procedentes de la terraza que existe en la planta superior y que presenta problemas de estanqueidad. 3.- Humedades sobre el tramo de obra de la puerta de acceso a la terraza en su parte superior, siendo varias las causas de su aparición desde que proceden de la cubierta de teja por una mala entrega de la primera hilada con el forjado, como la rotura de alguna teja o deficiencias en su solapamiento. 4.- Humedades en el umbral del escalón de la puerta de acceso a la terraza son una consecuencia de la deficiente impermeabilización. 5.- Filtraciones en ojo de buey que ilumina la planta superior de la escalera interior de la vivienda.

Pues bien, como recoge la sentencia de instancia, 'tales deficiencias afectan a la habitabilidad de la vivienda haciéndola inhábil para tal fin, siendo un claro caso de ruina funcional'. Los defectos a los que hace referencia el art. 3, ap. 1, letra c) son una serie de defectos menores, pero que son de trascendencia en cuanto afectan a las condiciones de habitabilidad y constituyen los supuestos que anteriormente eran conocidos como ruina funcional (hoy requisitos de habitabilidad), que reiteradamente la ha recogido la jurisprudencia, definiéndola la sentencia del Tribunal Supremo 20 de febrero de 1989 como aquellos defectos de la construcción que por excede de las imperfecciones correspondientes configuran un incumplimiento contractual conforme a su naturaleza. Por tanto, el plazo de garantía, el período en el que deben de haber surgido estos defectos, será de tres años, por lo que habiendo sido recepcionada la obra en marzo de 2008 y apreciado los defectos en noviembre de 2009, no están superados tales plazos y la acción no estaría 'caducada'.

Tercero.- El segundo punto a analizar es si la acción está prescrita. El plazo de prescripción se establece en dos años contados a partir de que se produzcan los daños según el art. 18.1 de la LOE y puede ser interrumpido por cualquiera de los supuestos admitidos en derecho. Debe partirse que la relación contractual únicamente se da entre la demandante y la promotora, y no con aparejadores, ni arquitecto (y sin perjuicio de los contratos que estos agentes de edificación puedan tener entre si), por lo que con relación a estos últimos, los plazos de prescripción son únicamente los recogidos en la LOE.

En cuanto al inició del cómputo del plazo de prescripción en los supuestos de defectos en la edificación, debe diferenciarse entre daño permanente y daños continuados, la Sala 1ª la STS de 30 de noviembre de 2011 declara: 'Es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 ).'

Pues bien, en el supuesto de autos el daño en su caso de daños permanentes o duraderos que la agraviada conoció con plenitud con el informe de noviembre de 2009 y aun cuando pueden agravarse los mismos, ya en aquella fecha se tenía perfecto conocimiento de su trascendencia, origen y consecuencias por lo que debe ser a esa fecha donde se determine el inicio del cómputo para reclamar.

Por tanto, el plazo de dos años se computa desde noviembre de 2009 y la demanda se presentó en febrero de 2013, sin embargo, como se ha indicado, este plazo es susceptible de interrupción por reclamación judicial o extrajudicial. Y se aprecia claramente respecto de la promotora la existencia de estos requerimientos (baste el documento 6 cuyo recibí es de 1/3/11) y respecto de los arquitectos técnicos en documentos 4 y 11 (en el primero de ellos suscrito por todos los aparejadores donde a 'requerimiento' de la comunidad emiten su informe en fecha 25/9/11 y en el segundo suscrito por el Sr. Gabriel se informa sobre las deficiencias apreciadas en julio de 2011), de donde se deriva la voluntad de la propiedad de exigir a promotor/constructor y aparejadores la solución de los desperfectos aparecidos. Así los plazos se habrían interrumpido dentro del período de los dos años e iniciado otra vez el cómputo de esos dos años la demanda se habría presentado con anterioridad, por lo cual no puede considerarse prescrita la acción respecto de constructora y arquitectos técnicos.

Cuarto.- Diferente es la cuestión respecto del arquitecto; independientemente de su responsabilidad en cuanto al fondo que después se analizará, por el mismo también se adujo la prescripción de la acción en la contestación a la demanda y no obra respecto del mismo ningún tipo de reclamación, requerimiento o informe.

En tal sentido SAP Madrid 3/12/15 indica que para la resolución de tal cuestión debe tenerse en cuenta que a partir del Acuerdo de la Junta General de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, la doctrina jurisprudencial niega que la interrupción de la prescripción se pueda producir en supuestos de solidaridad impropia y por ello no podría considerarse que pudiera extenderse los efectos de la interrupción de la prescripción, efecto que es propio de la solidaridad activa y pasiva como se aprecia en el artículo 1974 del CC que indica que la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. En lo que se refiere al tema de los defectos constructivos, y los daños comprendidos en la LOE, la cuestión de la comunicabilidad de los efectos interruptivos entre los distintos intervinientes se encuentra ya resuelta por el Tribunal Supremo, existiendo doctrina sentada al respecto por la Sala de lo Civil de dicho Tribunal.

Entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2015, recurso 1852/13 que recoge la doctrina existente: 'la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad. Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación de esta Sala del artículo 1591 CC , hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia...En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos. Lo único que ha hecho LOE, como en otros casos, es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia, con lo que el efecto sigue siendo el mismo respecto de la interrupción de la prescripción entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, siendo sus obligaciones resarcitorias parciarias o mancomunadas simples, sin relación entre ellas, según el artículo 1.137 C.C , salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17... En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo

Por tanto en el supuesto de que no pudieran individualizarse las responsabilidades de los distintos intervinientes respecto a los defectos reclamados, procedería acoger la excepción de prescripción, y en consecuencia absolver al arquitecto Sr. Paulino de las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que ninguna reclamación hasta la interposición de la demanda se ha producido frente a él pues se dirigen únicamente contra la promotora, constructora y la dirección técnica, sin que haya habido una contratación conjunta de dirección de obra y proyectista.

E independientemente de ello y en cuanto al fondo, la responsabilidad del arquitecto debe negarse acogiéndose los argumentos de la sentencia recurrida. La responsabilidad de los diferentes sujetos que intervienen en la construcción que puede resumirse en que todos los intervinientes (en este caso contratista, arquitecto y aparejador), tienen especificada, y concretadas sus funciones y responsabilidades, de manera que cada uno de ellos responderá individualmente de las consecuencias derivadas de su negligencia. El Sr. Paulino es traído al procedimiento como proyectista con las obligaciones determinadas en el art. 10 LOE ; y los defectos constructivos que se enumeran (y que están conformes todas las partes incluido el demandante pues en su recurso mantiene que se revoque únicamente la sentencia en cuanto a la responsabilidad del arquitecto, pero no en cuanto a los defectos apreciados) no derivan en ningún caso del proyecto sino de la defectuosa ejecución. Es más, es esta defectuosa ejecución la base de la demanda pues esta se asienta en los informes periciales del Sr. Luis Francisco en los cuales se acoge los defectos de ejecución (y no del proyecto) como el origen de los daños. Por tanto, no puede imputarse al proyectista en cuanto que no se determina la existencia de defectos en el proyecto, responsabilidad de los daños acaecidos en la vivienda de la actora.

Quinto.- Otro de los motivos del recurso versa sobre la forma de reparación (y la dirección técnica para llevar a cabo la misma). La sentencia respecto de la causa principal origen de los desperfectos, acoge la solución de aislamiento por el exterior que es la solución propuesta por la mayoría de los peritos, si bien reconoce que ello puede dar lugar a la invasión de la propiedad ajena, pero solventa la cuestión en tratarse de una construcción desmontable de manera que cuando el vecino quiera construir se podrá quitar.

El Tribunal Supremo sobre las distintas soluciones dirigidas a la satisfacción del interés y derecho del dueño de la obra a que se le repare el daño, como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 ,caben tres soluciones: a) obras de subsanación y reparación 'in natura'; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por propietarios, y, c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, Y en torno a la posible prevalencia de la reparación 'in natura' respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , 'el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente', si bien es cierto, 'que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil - reparación 'in natura'-- sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -añade que 'en, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, 'el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 expresa: 'En la disyuntiva que se suscita en estos autos entre la reparación 'in natura' y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, compendia la Sentencia de esta Sala, de fecha 20 de junio de 2007 , la jurisprudencia habida al respecto, señalando que: 'no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil (hoy LOE), la dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de 'responder de los daños y perjuicios'. Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que 'la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica'. De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer 'in natura', ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo.

La demandante insta la ejecución in natura y subsidiariamiente el pago de determinada cantidad, y en tal sentido condena la sentencia. Se entiende que la condena, o la forma en que se condena a hacer la reparación, no es posible por afectar a terceros ajenos al proceso lo que motivaría la imposibilidad de su ejecución. Pero la otra opción que se proponer de reparación debe también rechazarse por ser perjudicial para la parte actora al afectar al interior de su vivienda, restando le funcionalidad y espacio. Por otro lado, debe considerarse que lo contratado y lo proyectado era un aislamiento exterior, y no puede verse abocado el comprador a sufrir unos perjuicios (al menos que se soliciten y se indemnicen al margen) cuando ha comprado determinadas características de un inmueble pues el incumplimiento por promotora y ejecutores del proyecto no debe de incidir además en tener una vivienda en peores condiciones de las que se pagó. Por ello, se entiende que no es posible la reparación in natura, y de conformidad con la jurisprudencia anteriormente mencionada así como con la pretensión subsidiaria deducida la condena debe referirse al abono de una determinada cantidad, así podrá el perjudicado decidir la forma de reparación o en su caso acordar con el vecino lo necesario para realizar el aislamiento exterior.

Sexto.- Siendo pues la condena dineraria resta determinar su importe. La sentencia de instancia fija (con carácter subsidiario) la cantidad señalada por el actor conforme al importe pericial que acompaña (23.250'50 euros). Con carácter general la reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial, que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo', y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En tal sentido se considera correcta la valoración realizada por el juez de instancia. Con respecto a la partida principal que es la que se centra el litigio, se aduce que la solución propuesta por el Sr. Serafin es más económica, y en consecuencia, sino se va a llevar a cabo la condena a reparar in natura (y por tanto tampoco se va a afectar el interior de la vivienda) no debería condenarse a abonar el importe que supone realizar tal impermeabilización exterior. Pero debe tenerse en cuenta que, como se indicó, la demandante adquirió y pago por una construcción con esa impermeabilización habiéndose entregado un inmueble sin las características contratadas y consecuentemente la indemnización debe de cubrir aquélla partida que se abonó en el precio y que no se ejecutó por la constructora.

Si debe darse la razón en cuanto al tipo impositivo, y aun cuando no se adujera en la instancia debe de apreciarse al tratarse de una cuestión de aplicación de la norma, pues en principio las obras a realizar encajarían dentro de lo dispuesto en el art. 91.2.10º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido que determina la tributación por tal concepto en un 10%. En consecuencia, reduciendo este impuesto conforme a la valoración contenida en el informe del Sr. Luis Francisco el importe a indemnizar se elevaría a la cantidad de 21.202,25 euros.

Por último la representación de los arquitectos técnicos aduce la existencia de un enriquecimiento injusto de la promotora. Y efectivamente, debe tenerse en cuenta que en caso de existir tal enriquecimiento ilícito sería de la promotora, no de la demandante; y que la condena de aquéllos y de ésta es solidaria en aplicación de lo dispuesto en el art. 17.3 LOE . De esta forma, ambas partes deben de responder por la totalidad frente a la perjudicada sin perjuicio de las reclamaciones que puedan posteriormente deducirse entre ellos.

Séptimo.-En cuanto a las costas, dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , procede:

.- Respecto del recurso interpuesto por la representación de los arquitectos técnicos su imposición a los mismos. Ciertamente se estima la imposibilidad de ejecución in natura tal y como establecía la sentencia de instancia, pero no se estima el recurso en cuanto que lo que se pretendía era modificar las reparaciones recogidas en la sentencia por las propuestas por dicha parte. Y tal extremo no ha sido aceptado habiéndose en su lugar acordado la indemnización pecuniaria.

.- Respecto del recurso interpuesto por la Sra. Clemencia imponer las mismas a ésta.

.- Respecto del recurso interpuesto por COPLEGA y dado que se estima parcialmente no hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

En cuanto a las de instancia, mantener el pronunciamiento recogida en el fundamento quinto de la sentencia dictada en la medida en que COPLEGA no adujo en su momento la cuestión del IVA aplicable.

Octavo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, procédase a ladevolucióna COPLEGA de la totalidad del depósito constituido. Para el resto de apelantes se declarar lapérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de COPLEGA SCA y desestimando los presentados por Dª Clemencia , D. Gabriel , D. Eladio y D. José , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, con fecha 29/5/15 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 173/13, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia condenar a COPLEGA, D. Gabriel , D. Eladio y D. José , a abonar a la actora la cantidad de 21.202,25 euros con imposición de costas a los apelantes a excepción de las correspondientes al recurso interpuesto por COPLEGA; y manteniendo el pronunciamiento de costas de la instancia.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir a excepción del consignado por COPLEGA el cual deberá procederse a su devolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0935 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.