Sentencia Civil Nº 207/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 962/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0020915

Recurso de Apelación 962/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 427/2014

APELANTE:COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

PROCURADOR D. /Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN

APELADO:D. /Dña. Irene y otros 4

PROCURADOR D. /Dña. BEATRIZ SORDO GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 207

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 427/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandantes- apelados, Dña. Irene , D. Arturo , Dña. Sabina , Dña. María Virtudes y Dña. Carina representados por la Procuradora Dª Beatriz Sordo Gutierrez, y de otra, como demandada-apelante,LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID., representada por el Procurador D. Argimiro Vazquez Guillen.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 44 de Madrid, en fecha 11 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Doña Beatriz Sordo Guitierrez en nombre y representación de Don Isidoro y Doña Irene contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Madrid, representada por el procurador Don Arquimiro Vázquez Guillén y en consecuencia, debo declarar la nulidad de los acuerdos 5º y 6º adoptados por la Comunidad demandada, en le acta de fecha 8/7/2013, por las razones expuestas en el fundamento juridico tercero de la preente resolución, condenando a la parte demandada al abono de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el veinte de abril de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula demanda por Irene y Isidoro (a quien suceden procesalmente como demandantes sus herederos tras su fallecimiento) contra Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 de Madrid en cuyo suplico se insta la declaración de nulidad de los acuerdos quinto y sexto aprobados en Junta de 8 de julio de 2013 . Se opone la parte demandada a la estimación de la demanda . La sentencia de instancia estima la demanda en los términos trascritos. Contra dicha resolución se alza en apelación la comunidad demandada. La parte apelada se opone a la estimación del recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se admiten los fundamentos de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los siguientes.

La parte apelante impugna el pronunciamiento estimatorio de la demanda y formula como primer motivo de recurso el error en la aplicación del artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a la caducidad de la acción que no fue apreciada por la sentencia de instancia . El motivo debe ser desestimado.

La sentencia de instancia considera que el plazo de caducidad en el ejercicio de la acción aplicable al caso es el de un año previsto en el artículo 18.3 LPH conforme al cual ' La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año' . Según la sentencia para determinar el plazo de caducidad aplicable han de ser examinados los motivos de la impugnación y con independencia de que estos puedan ser o no atendidos, siendo tal motivo la falta de unanimidad en la adopción de los acuerdos que se impugnan.

Viene al caso la STS, Civil sección 1 del 05 de marzo de 2014 :' Esta Sala viene declarando, entre otras, en la sentencia de 17-12-2009 que: 'Con igual posición, la STS de 18 de abril de 2007 (RJ 2007/2073), en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice lo que se expone acto continuo: La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 ( RJ 1991/6278 ), 26 de junio de 1993 ( RJ 1993/4789 ), 7 de junio de 1997 (RJ 1997/6147 ) y 26 de junio de 1998 (RJ 1998/5018) sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 (RJ 2000/3990), la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 ( RJ 2002/4152 ), 25 de enero de 2005 (RJ 2005/1200 ) y 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006/1212) explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...). Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril, en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos'.

De esta doctrina jurisprudencial se deduce que los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo establecido, al tratarse de una infracción de la Ley de Propiedad Horizontal ( arts. 15 a 18 de la LPH ) ( STS. 27/2/2013, rec. 1023 de 2010 ).' Entablada la acción de impugnación de los acuerdos por no haber sido adoptados por unanimidad, dentro del plazo anual procede la desestimación del motivo de recurso.

Como segundo motivo de recurso se hacen valer en realidad dos motivos que exigen respuesta diferenciada:la infracción del artículo 218 LEC por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia y la falta de motivación de la sentencia.

Según la apelante en la demanda se impugnan una serie de acuerdos, la sentencia declara la nulidad de los acuerdos quinto y sexto adoptados en Junta de 8 de julio de 2013, distintos a los que son objeto de impugnación ( en el suplico se pide la nulidad de los acuerdos cuarto y quinto). El motivo se desestima. En la demanda se solicita la declaración de nulidad de los acuerdos quinto y sexto. En el suplico se desliza un error evidente que además fue corregido en la audiencia previa. En todo caso se trataría de defecto en la forma de proponer la demanda, defecto que fue subsanado adecuadamente. La STS de 10 de marzo de 2016 define el presupuesto de congruencia en los siguientes términos: 'debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 de mayo 2012 (núm 294,2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( 14 de abril de 2011 ROJ 2898, 2011)'. Conforme lo dicho carece de todo fundamento la alegada incongruencia.

En cuanto a la falta de motivación de la sentencia , dispone el artículo 218.2. LEC : 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.' Tal como afirma entre otras la STS 28 de Febrero de 2007 'el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre )

En la sentencia recurrida consta, en contra de lo alegado en el escrito de recurso, la en términos claros la ratio decidenci de la decisión - los acuerdos aprobados por mayoría debieron ser aprobados por unanimidad de ahí su nulidad- por lo no puede decirse que esté la sentencia falta de motivación. Procede ,pues ,la desestimación del motivo de recurso.

Como tercer motivo de recurso se alega la infracción de la normativa aplicable al fondo del asunto - artículo 17 de la LPH - y como cuarto motivo, error en la valoración de la prueba, motivo éste que a la vista de lo alegado no incide propiamente en una errónea conclusión probatoria sino que más bien se refiere a la incorrecta aplicación del artículo 17 LPH en relación al contenido de los acuerdos. Según la parte apelante los acuerdos impugnados no pretenden ni implican modificación alguna del título constitutivo ni de los estatutos ni suponen decisión sujeta a regla de unanimidad .

Procede analizar, pues, cada uno de los acuerdos impugnados. El acuerdo quinto, cuya dicción literal se da por reproducid , consiste básicamente en que se otorgue poder a un tercero - el arquitecto sr Vicente - por parte de cada copropietario, siendo las facultades de dicho poder, sin perjuicio de que se concreten más adelante , declaración de obra nueva, financiación , demolición del edificio existente , construcción del nuevo , licencia de primera ocupación, acometidas etc. El acuerdo se aprueba 165 votos a favor , 1 en contra y 6 abstenciones.

Los antecedentes fácticos de la controversia que aquí se dirime son : la comunidad acordó en juntas de 6 y 20 de junio de 2003 -según consta en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Madrid en Procedimiento Ordinario num. 1128/2005- - la demolición del actual edificio que constituye la comunidad ahora demandada y la construcción en su lugar de un nuevo edificio en el que los actuales propietarios mantendrían su condición ,no extinguiéndose el régimen de propiedad horizontal conforme al artículo 23 LPH que permite su no extinción a pesar de que se produzca la destrucción de edificio cuando así se acuerde por la comunidad. No es controvertido que la comunidad ha acordado su no extinción . Son aplicable por tanto las normas relativas al régimen de propiedad horizontal en las actuaciones subsiguientes a la demolición y construcción de nuevo edificio en el solar resultante. A la fecha de los acuerdos impugnados - julio de 2013- no existía proyecto básico ni proyecto de ejecución aprobado por la comunidad para la construcción del nuevo edificio.

En esta situación se acordó otorgar poder al arquitecto Don Vicente por el que se le confería la representación de la comunidad para llevar a cabo una serie de facultades que se determinaban en el propio acuerdo sin perjuicio de otras facultades que se concretarían más adelante. Pues bien a pesar de que por el apelante se alegue que el acuerdo preveía el otorgamiento del poder por los propietarios en un acto subsiguiente al propio acuerdo de modo que el no otorgamiento haría inoperativo el acuerdo , lo cierto es que los términos del acuerdo son los expresados teniendo el acuerdo carácter ejecutivo . En definitiva el acuerdo existe en la esfera jurídica y la declaración de nulidad es el único medio de privarle de sus posibles efectos.

Dispone el artículo 17.6. LPH que los acuerdos no regulados expresamente en este artículo, que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, requerirán para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación. Pues bien los términos del apoderamiento según se acuerda se refieren desde luego a materia relativa a elementos comunes cuya modificación por atentar al título constitutivo requiere unanimidad . Es nulo el acuerdo en tanto consta un voto en contra del mismo , tal como se alegó en la demanda y así se estimó en la sentencia de instancia. Debe en definitiva desestimarse el motivo de recurso en relación al acuerdo quinto.

El motivo de recurso debe sin embargo correr distinta suerte en relación al acuerdo sexto. El contenido del mismo es claro : se acuerda encargar la redacción de los estatutos al presidente vicepresidente y gestor de la promoción , que sería Don Vicente . Se alega que no existe tal figura y que no se ha designado en ningún momento un gestor de la promoción. Ahora bien, que exista un nombramiento expreso o se actúe de manera informal por el supuesto gestor no trasciende al contenido del acuerdo que trata sobre el encargo de redacción de estatutos, que en su caso se someterá a votación como expresamente se acuerda. No procede por tanto aplicación de régimen de unanimidad para la adopción del acuerdo sino de mayoría , por no afectar a los estatutos - ya que se difiere a un acuerdo posterior su aprobación- ni título constitutivo.

Por último se trae como motivo quinto del recurso la vulneración de la doctrina del abuso de derecho y actos propios por los demandantes . Tal como hace ver el demandante ahora apelado no se esgrimió tal motivo como excepción a la estimación de la demanda en el escrito de contestación siendo que conforme al artículo 456 LEC en segunda instancia se atenderá a los hechos y fundamentos de derecho que las partes hicieron valer en primera instancia. Así, la alegación de cuestiones nuevas en segunda instancia según la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas', criterio sostenido por otras muchas resoluciones del Alto Tribunal como la de 25 de septiembre de 1999 o la de 30 de enero de 2007. En el mismo sentido la Sts 9 de febrero de 2016 pone de manifiesto' tampoco cabe modificar en segunda instancia, (la situación de hecho y de Derecho existente en el momento de incoación del pleito) pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas a las planteadas en la primera ( pendente apellatione nihil innovetur, SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras). También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000, en recurso 2129/1995 , y 31 de julio de 2000, en recurso 2616/1995 , en cuando a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación».' Procede pues, la desestimación del motivo de recuso.

Procede en consecuencia y con estimación parcial del recurso , estimar parcialmente la demanda en el sentido de no proceder la declaración de nulidad del acuerdo sexto aprobado en la Junta de fecha 8 de julio de 2013 .

TERCERO.- En aplicación de los artículos 394 y 398 LEC , no procede imposición de costas en primera instancia ni en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PROCEDE ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION PROCESAL DE COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 DE MADRID CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 11 DE MARZO DE 2015 RECAIDA EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO NUM 427/2014 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 44 DE MADRID Y CON REVOCACION PARCIAL DE LA MISMA DESESTIMAR LA DEMANDA EN CUANTO A LA INSTADA NULIDAD DEL ACUERDO SEXTO DEL ORDEN DE DIA APROBADO POR JUNTA DE 8 DE JULIO DE 2013, SIN IMPOSICION DE COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA NI EN ESTA ALZADA.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a