Sentencia Civil Nº 207/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1077/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO núm. 1077/15 - Vte (K) -

SENTENCIA nº 207/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Purificación Martorell Zulueta

D. Luis B. Seller Roca de Togores

Dª Beatriz Ballesteros Palazón

En la ciudad de Valencia, a 24 de febrero de 2016.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis B. Seller Roca de Togores,el presente Rollo de Apelación número 1077/15,dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 489/14,promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Quart de Poblet,entre partes; de una, como apelante,CATALUNYA BANK, SA, representada por la Procuradora Eva Badías Bastida, y asistida por el Letrado Carlos García De la Calle, y de otra, como apelado-impugnante, Arsenio , representado por el Procurador José Luis Medina Gil, y asistido por el Letrado Javier Clemente González.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de Primera Instancia número 1 de Quart de Poblet, en fecha 23 de abril de 2015 ,contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTMANDO EN PARTE la demanda formulada por don Arsenio , representado por el Procurador Sr. José Luis Medina Gil, y asistido por el Letrado Sr. Javier Clemente González, contra CATALUNYA BANK, SA, representada por la Procuradora Sra. Eva María Badías Bastida, y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Carlos García de la Calle, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de apertura de cuenta de valores celebrado entre doña Adriana y la demandada CATALUNYA CAIXA (actualmente Catalunya Bank, SA), así como de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita entre las partes en fecha de 1 de febrero de 2001, apreciando falta de legitimación activa respecto de la pretensión de condena al pago de 15.000 euros.

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Quart de Poblet por la que estima la demanda contra ella y declara la nulidad de los contratos de de apertura de cuenta de valores y orden de suscripción de participaciones preferentes, suscrita por Doña Adriana , apreciando la falta de legitimación del demandante para ejercer la pretensión de condena de 15.000 euros.

La entidad insiste en apelación en los argumentos dados en primera instancia en cuanto al fondo: i) error en la valoración de la prueba al haber sido entregada toda la documentación exigible; ii) insiste a su vez en la caducidad de la acción; iii) Error al valorar la prueba y la consiguiente declaración de vicio del consentimiento de Dª Adriana , abuela del demandante;

Se opone el demandante, interesando la desestimación del recurso en todos sus extremos al haberse valorado oportunamente la prueba por el juzgador de instancia.

Impugna la sentencia en base a: i) infracción procesal por vulneración de los art. 218.1 y 414 LEC ; ii) Infracción del art. 1.303 CC ; y iii) error en la valoración de la prueba. Pretende que sea condenada la demandada al pago de las cantidades reclamadas.

Se opone la entidad demandada a la impugnación, siendo la falta de legitimación activa un hecho discutido en la contestación, siendo además apreciable de oficio por el juzgador; considera no infringido el art. 1.303 CC al anudar la consecuencia jurídica a la nulidad declarada, pese a que no pueda percibir cantidad el demandante; correcta valoración de la prueba por el juzgador.

SEGUNDO.-El demandante, ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento de un negocio suscrito por su abuela, doña Adriana , en 1 de febrero de 2001. Fallecida doña Adriana , Don Arsenio se presenta como heredero de aquella (por intermedio de su madre también fallecida, doña Encarnacion ).

La sentencia de instancia reconoce legitimación al demandante para instar la acción de nulidad por vicio del consentimiento prestado, tal y como recoge en su fundamento segundo.

Es importante destacar que tal pronunciamiento no ha sido objeto de apelación. La entidad discute aquí el fondo de la cuestión, la propia existencia del vicio (y la caducidad de la acción), pero no la legitimación de la actora para instar la nulidad del negocio.

Partiendo de tal legitimación no discutida, firme, debe de desestimarse la impugnación hecha por el Sr. Arsenio , al manos en parte, por los siguientes motivos:

En primer lugar porque, el Juzgador de instancia, a la vista de la documentación (incompleta) sólo contempla las siguientes alternativas: i) bien que el Sr. Arsenio sea adjudicatario único de la cuenta de valores (donde están depositados los títulos), lo cual no es posible ya que la herencia de Dª Adriana se adjudicó a la madre del demandante y su tío del que no justifica que traiga causa el demandante (f. 12); ii) bien que sea adjudicatario de tal cuenta y su contenido junto con sus hermanos (f. 17).

Desde luego ambas escrituras de adjudicación (doc. 1 y 2) se presentan incompletas y dan pie a ciertas dudas al respecto. No obstante, se confirma la condición de coheredero por los actos de la propia demandada: i) Contesta al requerimiento de información instado por el demandante y su hermano don Leoncio como herederos (folio 24 y 25)( no puede negarse la legitimación en el proceso a una parte cuando extraprocesalmente le ha sido reconocida, STS4 de abril de 1984 , 23 de enero y 28 de octubre de 1991 , 20 de octubre de 1998 , 7 y 16 mayo 2001 , 29 de abril y 5 de diciembre de 2002 y 17 de marzo de 2008 , entre otras); ii) En la contestación a la demanda, se alega la excepción de falta de legitimación en el único sentido de no ser el único adjudicatario de la cuenta donde se encuentran depositados los títulos; iii) el propio recurso de apelación no discute que, al menos en una reducida parte, el demandante sea titular (comunero).

Debe considerarse correcta la valoración hecha por el juzgador de instancia, a la luz de la doctrina del Alto Tribunal que cita, de manera que atribuye la legitimación para instar la acción de nulidad al demandante en beneficio de la comunidad (a la que no se discute su pertenencia) aunque no lo haya hecho constar específicamente ( Sentencias citadas como la de 21 de junio de 1989 , 11 de diciembre de 1993 o, en especial, la de 14 de octubre de 2004 ).

Ha de considerase igualmente correcta la valoración hecha por el juzgador de instancia para negar la legitimación del demandante a los efectos del pronunciamiento de condena pretendido. No se aprecia extralimitación (en orden a la infracción denunciada de los art. 218.1 y 414 LEC ). Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1275/2006 de 13 diciembre (recogiendo lo señalado por la de 7 de julio de 2004): 'es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001 , 31 de diciembre de 2001 , 15 de octubre de 2002 , 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002 ). Y la sentencia de 15 de octubre de 2002 declara con una extensa relación de resoluciones de esta Sala [que] establecen la diferencia entre la legitimación 'ad procesum' y la legitimación 'ad causam' [para] expresar que la falta de esta última para promover un proceso, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello» .

Lo anterior ( en especial la STS de 15 de octubre de 2002 ) es tomada como punto de partida por el Alto Tribunal en su sentencia de 15 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7365/2011 , ponente Sr. Salas Carceller) para negar legitimación para pretender la condena al pago de cantidades que habrían de serlo a la comunidad:' Precisamente, la citada sentencia '[la de 15 de octubre de 2002 ]' se refiere al supuesto de la actuación de un comunero formulando una pretensión en nombre y beneficio propio cuando la legitimación correspondía a la comunidad, por lo que debían ser todos sus integrantes quienes actuaran en el proceso o, de no hacerlo todos, resultaba necesario que la actuación se produjera en beneficio común.'.Continúa la sentencia de 2011: 'Así ocurre en el caso respecto de una de las peticiones contenidas en el 'suplico' de la demanda cual es la solicitud de que se condenara a los demandados a satisfacer determinada cantidad a los actores, pues no debían de ser ellos quienes la recibieran sino la comunidad hereditaria nacida por el fallecimiento de don Francisco , según los términos en que se formulaba dicha pretensión, ya que el bien que se afirma indebidamente transmitido por haberlo sido en virtud de un negocio jurídico ineficaz pertenecía al patrimonio de aquél y, en consecuencia, tal invalidez nunca podría producir como efecto la restitución a favor de concretos herederos.'

Como consecuencia de ello, el Alto Tribunal, niega la legitimación del actor pero, lejos de negar pronunciamiento condenatorio, lo otorga a favor de la comunidad hereditaria.

En este caso, habrá de ser, a favor de la comunidad existente sobre las participaciones preferentes objeto de este pleito, depositadas en la cuenta IBAN ES73 1120 1630 0000 590. Este es el efecto que se dará en el fallo.

De este modo se da respuesta conjunta a los motivos articulados en la impugnación de la sentencia por el demandante.

TERCERO.-Resuelta la cuestión de la legitimación, de acuerdo con la doctrina y efectos dados por el Tribunal Supremo, procede evaluar la excepciónde caducidad alegada. Para su desestimación, baste reproducir los argumentos dado en la Sentencia de esta sala de20 de octubre de 2015 ( ROJ: SAP V 3957/2015 - ECLI:ES:APV:2015:3957) Ponente Sr. Andrés Cuenca) que, reiterando lo expuesto en otras anteriores, señala: ' La sentencia de esta misma Sala de 2 de febrero de 2015 ( ROJ: SAP V 789/2015 - ECLI:ES:APV:2015:789) Sentencia: 23/2015 | Recurso: 633/2014 | Ponente: Gonzalo Caruana Font de Mora, en orden a la apuntada caducidad, que abordaremos en primer lugar por razones de sistemática, afirma lo que sigue:

'Iniciando el recurso de apelación por la defensa de fondo de caducidad de la acción de nulidad contractual con apoyo en el artículo 1301 del Código Civil , entiende la parte recurrente que no nos encontramos en un contrato de tracto sucesivo sino único al ser de compraventa, pues la liquidaciones de intereses se generan de forma automática.

Dicha tesis no puede ser aceptada por esta Sala, pues yerra la parte apelante en la interpretación y aplicación del artículo 1301 del Código Civil , al computar como día inicial desde la data de la perfección contractual, entendiendo que estamos ante un contrato de compraventa y por ende de tracto único, cuando nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de adquisición de las preferentes y subordinadas, pues tal inversión amen de tener un plazo en algunas de tales adquisiciones (2018 para las subordinadas), en todo caso, la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo y de gestión (dichos productos están amparados bajo un contrato de cuenta de valores) así como las oportunas liquidaciones trimestrales en las participaciones preferentes (así pactado) y emisión de cupones anuales en las subordinadas, como esta Sala ha razonado en numerosas resoluciones sobre la caducidad en esta clase de productos, el plazo de cuatro años se computa desde la consumación del contrato, Asi como dijimos como muestra en la sentencia 30/12/2013 (Rollo 658/2013 ): '... conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea , hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato ' . Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.'.

CUARTO.- Sobre el error denunciado en la valoración de la prueba i) al sostener la apelante que no hubo actividad de asesoramiento por la entidad; ii) negar el error en la adquirente, vicio del consentimiento; iii) que en todo caso habría sido vencido con un mínimo de diligencia por su parte.

Debe resaltarse que la valoración de la prueba documental y testifical hecha por el juzgador de instancia es correcta.

No se ha desarrollado actividad probatoria documental alguna para rebatir la alegación fáctica de la actora, limitándose la demandada a aportar documentos relativos a la información fiscal correspondientes a diversos ejercicios que nada aseveran sobre el cumplimiento de los deberes de información mínimos exigibles.

El testigo compareciente, Sr. Botella (que era director de la oficina bancaria en la época) señaló el comportamiento irregular de la entidad al dar instrucciones de vender el producto a clientes de perfil conservador, sin protocolo alguno. La declaración del testigo se compadece con lo alegado en la demanda.

En relación al perfil inversor del contratante (Doña Adriana ), se presenta esta como una mujer de 86 años en el momento de suscribir de la que no se ha acreditado ni conocimientos financieros ni experiencia previa.

En estas circunstancias no es razonable que Dª Adriana suscribiera el producto si no era por el ofrecimiento o sugerencia que los empleados de la entidad le hicieran previamente. Por eso se trata, la adquisición de participaciones preferentes de una recomendación personalizada en el sentido de la sentencia del TJUE de 30/5/2013 .

Tal y como concluyó la sentencia citada esta sala: 'En tal tesitura se incumple tanto el deber como de la obligación de información por la comercializadora del producto de inversión complejo y de riesgo que como sienta la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 , precisamente fallando la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en un contrato de inversión (participaciones preferentes) al decir "No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad."'...

. ..'Ese incumplimiento de tal obligación (omisión por completo de los riesgos de un producto de inversión de riesgo y complejo) determina como nexo causal el daño producido, cual es la pérdida de la inversión por ocurrir ese riesgo silenciado, amparado en esa estructura y clase de producto de inversión por la sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/2014 referida supra.("Es por ello que, en nuestro caso, el perjuicio derivado de la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión, es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.")'.

Debe señalarse que, el estándar de diligencia informativa por parte de la entidad asesora no se relaja la adquisición de las participaciones preferentes fuera con anterioridad a la entrad en vigor de la reforma operada por la transposición de la Directiva MIFID y el nuevo art. 79 bis LMV. Como señala el Alto Tribunal en Sentencia de 20 de noviembre de 2015 (aunque referida un SWAP de intereses):

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión, tanto la anterior a la transposición de la Directiva MiFID como la posterior, impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, si bien la que transpone la citada directiva lo hace de un modo más sistematizado y exigente, tanto en la recogida de información sobre el cliente, sus conocimientos y necesidades de inversión, como en el suministro de información por parte de la empresa de inversión al cliente para que comprenda la naturaleza, las características y los riesgos de los distintos productos y servicios de inversión, y decida si contrata y, en su caso, qué productos o servicios contrata, con un consentimiento suficientemente informado.'....'El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la LMV. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo):

« 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos ».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente elReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».'.

Lo anterior, nos lleva a concluir que la valoración hecha por el juzgador de instancia a cerca del déficit informativo determinante del error esencial y excusable, es acertada y correcta.

Por todo ello debe confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad por vicio de consentimiento por error, dado por la sentencia de instancia en aplicación del art. 1265 y 1266 en relación con el art. 1300 del Código Civil , sobre el negocio jurídico de suscripción participaciones preferentes adquiridas en 1 de febrero de 2001.

QUINTO.-La actora fija la condena restando a la inversión realizada (15.000 euros al haber sido vendidas parte de las participaciones), los rendimientos obtenidos (intereses percibidos por las participaciones) que pretende sean determinados en ejecución de sentencia. Aplicados, además, los intereses procedentes.

Ese es el efecto propio derivado de la nulidad del negocio e impuesto por el art. 1.303 CC que, se concretará en el fallo, claro está, a favor de la comunidad vigente sobre la titularidad de las participaciones preferentes.

SEXTO.-Se desestima así el recurso de apelación formulado por la representación procesal de CATALUNYA BANC por lo que procede efectuar condena en costas en esta segunda instancia por el art. 398 LEC .

A mismo tiempo se estima parcialmente la impugnación formulada por Don Arsenio al hacerse pronunciamiento condenatorio a su instancia, aunque no a su favor, sino de la comunidad. Ello determina la no condena en costas en esta segunda instancia por su impugnación.

En consonancia con lo anterior, no procede efectuar condena en costas en primera instancia al no estimarse por completo las peticiones del demandante ( art. 394 LEC ). Esta misma declaración se hizo por el Alto Tribunal en la sentencia citada arriba de 15 de noviembre de 2011.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CALATUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia Nº 1 de Quart de Poblet de 23 de abril de 2015 que confirmamos en cuanto al pronunciamiento declarativo de nulidad del contrato de apertura de cuenta de valores y de la orden de suscripción de participaciones preferentes suscrita en 1 de febrero de 2001.

ESTIMAMOS parcialmente la impugnación realizada por Don Arsenio , de manera que declaramos que: como consecuencia de tal declaración de nulidad, CATALUNYA BANC S.A. viene obligada a satisfacer a la comunidad de titulares vigente sobre las participaciones preferentes depositadas en la cuenta IBAN ES73 1120 1630 0000 590 (y a cambio de estas), 15.000 euros más el interés legal desde 1 de febrero de 2001.

A la cantidad resultante, habrá de descontarse los rendimientos (intereses) percibidos por tales productos con sus correspondientes intereses desde su percepción.

Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las devengadas en la primera instancia.

Se condena a la entidad CATALUNYA BANC S.A. al pago de las costas causadas por su apelación, con pérdida del depósito constituido dándole el destino previsto por la ley.

No se efectúa condena en costas por la impugnación realizada por Don Arsenio .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.