Sentencia CIVIL Nº 207/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 143/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0110383

Recurso de Apelación 143/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 639/2015

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

APELADO::Dña. Lorenza y D. Carlos Miguel

PROCURADOR Dña. SUSANA ESCUDERO GOMEZ

SENTENCIA Nº 207 / 2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a siete de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (asumiendo funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del juicio ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Once de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 639/2015 (Rollo de Sala número 143/2017), que versa sobre nulidad de contrato, y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANKIA, SA», defendida por el letrado don David Gutiérrez Ibañes y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por el procurador don Gonzalo Herraiz Aguirre; y como APELADOS y DEMANDANTES, DOÑA Lorenza y DON Carlos Miguel , defendidos por el letrado don Roberto García Aguado y representados, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por la procuradora doña Susana Escudero Gómez. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer y la decisión de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Once de Madrid dictó, en fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciséis , en el proceso declarativo que tramitó como juicio ordinario con el número 639/2015, SENTENCIA DEFINITIVA que contiene el siguiente FALLO:

«...Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Escudero Gómez en nombre y representación de D. Carlos Miguel y Dña. Lorenza contra Bankia SA y en su mérito declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje de las órdenes de suscripción por canje de 270 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA de fecha 29 de mayo de 2009 por importe de 27 000 euros, Serie II Núm. Orden/Oper. NUM000 y de la orden de suscripción por canje de 350 participaciones preferentes Caja Madrid 2009, emitidas por Caja Madrid Finance Preferred SA de fecha 9 de junio de 2009 por importe de 35 000 euros Serie II Núm. Orden/Oper. NUM001 y condeno a la demandada a la devolución de 62 000 euros correspondiente a la cantidad invertida en participaciones preferentes y al pago de los intereses legales desde la ejecución de la orden de compra de aquellas hasta la total restitución debiendo la actora devolver los rendimientos brutos percibidos más los intereses legales devengados desde su percepción y los títulos o acciones producto del canje obligatorio o en su caso la cantidad obtenida por su venta. Con expresa condena en costas a la parte demandada...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada, «BANKIA, SA», interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, mediante escrito en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el escrito de interposición de recurso, con íntegra desestimación de la demanda rectora del procedimiento y expresa condena a la parte demandada a las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO.-La representación procesal de los demandantes, doña Lorenza y don Carlos Miguel , dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación, interpuesto de adverso, por medio de escrito en el que solicita que, por la Sala del tribunal de segundo grado, se dicte sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso formulado, confirmando la resolución en todos sus extremos y condenando en costas a la apelante.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y comparecidas éstas ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo del meritado recurso, la audiencia del día uno de junio de dos mil diecisiete, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La función revisora que corresponde al tribunal de apelación, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene legalmente circunscrita, de modo exclusivo, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso que instaura, define y delimita el objeto de la segunda instancia del proceso.

Desde esta perspectiva, la presente alzada queda limitada a la pretensión formulada en la demanda inicial -que fue estimada por la sentencia impugnada-, encaminada, en definitiva, a obtener la declaración de anulación -la declaración de nulidad relativa-, por consentimiento viciado por error, de los contratos de adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID, concluido entre los demandantes, Sr. Carlos Miguel y Sra. Lorenza y la entidad demandada, «BANKIA, SA» -en aquel momento «CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID»-, en fechas 29 de mayo de 2009, por importe nominal de 27 000,00 euros, y 9 de junio de 2009, por importe de 35 000,00 euros.

SEGUNDO.-La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil -, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad. Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

La característica principal y esencial de los negocios jurídicos anulables es, precisamente, que el negocio jurídico produce sus efectos desde el momento de su perfección -como cualquier otro negocio normal o regular-, pero tales efectos son claudicantes; es decir, la eficacia negocial se destruye por el ejercicio de la acción de anulabilidad o bien se hace definitiva por la confirmación del mismo negocio -que le sana del vicio del que adoleciere- o por la extinción de la acción de nulidad.

La acción de nulidad se extingue -además de por la válida confirmación del contrato anulable, conforme a lo prevenido por el artículo 1309 del Código Civil - por su caducidad o por la pérdida de la cosa, objeto del contrato, por dolo o culpa del contratante que podría ejercitar la acción, en los términos prevenidos en el artículo 1314 del Código Civil .

Consecuentemente, la acción de nulidad podrá ejercitarse en tanto en cuanto el contrato anulable no hubiere sido confirmado, ni se hubiere extinguido la correspondiente acción de nulidad.

TERCERO.-El plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad o nulidad relativa es el de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil . Plazo que, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato.

Como recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , no puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el artículo 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. En este sentido, conforme a la doctrina de la misma Sala Primera del Alto Tribunal -recogida, entre otras, en sus Sentencias de 11 de junio de 2003 , 11 de julio de 1984 , 5 de mayo de 1983 , 20 de febrero de 1928 y 24 de junio de 1897 - la consumación del contrato sólo tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones», «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» o cuando «se hayan consumado en su integridad los vínculos obligacionales que generó».

En relación con los supuestos de contratos de tracto sucesivo -es decir, aquellos que tienen una eficacia prolongada en el tiempo, en cuanto que el cumplimiento de las prestaciones que derivan de los mismos se realiza en un periodo determinado-, la citada Sentencia de 11 de junio de 2003 precisaba: «...en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'...».

Sobre la base de todo ello, y teniendo en cuenta que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico', la inicialmente referida Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo precisa:

«...La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

Al interpretar hoy el artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el artículo 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (artículo 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...».

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, ha de concluirse que, en el supuesto enjuiciado, el término inicial del plazo de prescripción ha de quedar fijado en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las Participaciones Preferentes en cuestión; lo que se produjo a partir de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, como se viene a reconocer en el Hecho Tercero del escrito de contestación a la demanda (folio 82).

En consecuencia, al haberse interpuesto la demanda, en ejercicio de la acción de anulación, en fecha 21 de mayo de 2015 -como evidencia la correspondiente diligencia de presentación estampada al folio 2- es evidente e incuestionable la falta del transcurso del plazo de caducidad legalmente establecido, por lo que no cabe apreciar, en modo alguno, la caducidad de la acción ejercitada.

CUARTO.-Por otra parte, tampoco puede afirmarse, en modo alguno, que la acción de nulidad hubiere quedado extinguida por cualquier otra causa.

Efectivamente, ni resulta justificada la pérdida de la cosa objeto de los contratos litigiosos por dolo o culpa de los actores, ni resulta justificada la confirmación por éstos de dichos contratos.

El canje de las participaciones preferentes objeto de los contratos litigiosos por acciones de la misma entidad no supone confirmación tácita de los contratos de adquisición de estos valores con el vicio del consentimiento, porque se enmarcan en el ámbito de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada de entidades en proceso de reestructuración prevista en la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Y así lo tiene ya declarado esta Sección, entre otras, en sentencias de 13 de abril de 2015 y 15 de enero y 18 de octubre de 2016 .

Ciertamente, la suscripción de un nuevo contrato sólo extingue la acción de nulidad frente al anterior cuando, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1309 del Código Civil , exista un acto de confirmación reconocible de la parte que permita considerar extinguida la acción de nulidad, no bastando con la apariencia externa del acto, sino que ha de demostrarse el ánimo convalidante en la conducta, tal y como declaró la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de noviembre de 1996 , prueba cuya carga corresponde a quien aduce la extinción de la acción de nulidad.

En el supuesto enjuiciado no cabe apreciar, en modo alguno, tal acto convalidante, porque el hecho de haber optado por una de las dos únicas alternativas posibles (la venta de las participaciones o el canje por acciones) que en ningún caso les permitía recuperar la totalidad de la inversión, no convierte en voluntaria su elección, pues ésta venía impuesta por circunstancias ajenas a la voluntad y comportamiento de los propios preferentistas.

De igual modo, tampoco cabe reconocer incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta su pretensión, ni tampoco efecto confirmatorio o convalidante a la eventual venta ulterior de las acciones obtenidas tras el canje impuesto por el FROB, tal y como ya tiene declarado esta Sección en Sentencias de 28 de septiembre de 2015 y 17 de febrero de 2016 «...al estar ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del artículo 1261 del Código Civil lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB [...] la actuación del FROB implicó la exclusión del objeto del contrato claudicante, participaciones preferentes, las cuales fueron objeto de recompra por tercero con obligación impuesta a la demandante de reinvertir el importe obtenido en acciones de la demandada, razón que no permite atribuir a la venta de acciones el carácter confirmatorio previsto en el artículo 1309 del Código Civil , por no concurrir el presupuesto habilitante, establecido en el artículo 1310 del Código Civil , que tan solo permite la confirmación de los contratos 'que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1261 del Código Civil ' no concurrente en el presente caso por inexistencia de objeto. Lo expresado tampoco permite considerar extinguida la acción de nulidad, artículo 1314 del Código Civil , por no ser atribuible a la demandante la pérdida de la cosa objeto del contrato anulable, participaciones preferentes cuya pérdida fue el resultado de actuación externa y ajena a la demandante, artículo cuya interpretación permite considerar no extinguida la acción de nulidad cuando la pérdida del objeto no sea atribuible a quien pudiera ejercitar la acción de nulidad, como así ocurre en el presente caso por no ser atribuible a la demandante la pérdida del objeto, interpretación consecuente con la previsión establecida en el artículo 1307 del Código Civil , que expresamente prevé la restitución alternativa en el supuesto de imposible devolución por pérdida de la cosa objeto del contrato. El importe económico obtenido por la demandante con las acciones entregadas, mediante la actuación impuesta por el FROB, fue inferior al invertido mediante la compra inicial de participaciones preferentes, razón que no excluye el posible ejercicio de acción de anulación por parte de la demandante por la posible existencia de vicio que pudiera invalidar el consentimiento en el contrato originario, artículo 1300 y siguientes del Código Civil , a fin de obtener el reintegro de las prestaciones recíprocas conforme a lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil , criterio coincidente con el expresado en la Sentencia de la Sección 13.ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de marzo de 2015 , en supuesto semejante al aquí analizado que establece 'tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio, y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado' ( Sentencia de 27 de abril de 2015 ), sin que tampoco pueda ser asumida la existencia de acto propio de los demandantes que permita inferir la confirmación de los negocios jurídicos por haber aceptado las liquidaciones periódicas y recibido la información remitida por la entidad sin manifestar disconformidad, actos que no permiten inferir de forma inequívoca el conocimiento en esos momentos de los riesgos del producto contratado, situación que permite excluir la existencia de acto propio...».

QUINTO.-Afirmada la subsistencia de la acción de anulabilidad ejercitada, ha de recordarse, que el consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El error vicio de consentimiento se configura, como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013 , ó 20 de enero de 2014 -, conforme a los siguientes postulados:

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

SEXTO.-La adquisición del producto financiero litigioso -PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID 2009-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque los actores eran clientes de la entidad bancaria demandada con mucha anterioridad y en tal condición de clientes les fue ofrecida, por un empleado de su sucursal habitual, la adquisición del producto financiero objeto del litigio. Hecho afirmado en el fundamento fáctico primero de la demanda (folios 2 y 3), que no se negó de forma expresa, clara, rotunda y categórica en el escrito de contestación (folios 75 a 103), como exige el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -por lo que ha de considerarse como hecho tácitamente admitido- y que resulta corroborado por el contenido del documento obrante a los folios 128 vto. y 129 (relación de productos contratados entre las partes).

Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por la demandante que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión - adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.

SÉPTIMO.-Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes ahora litigantes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que se contempla en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el vigente artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga - el denominado TEST DE IDONEIDAD- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado TEST DE CONVENIENCIA-.

OCTAVO.-Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por los actores para la adquisición del producto financiero litigioso - PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID 2009-, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente:

En primer lugar, que las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo.

Sus características son, sucintamente, las siguientes:

1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

En segundo lugar, que el producto litigioso -ofrecido a los demandantes por la entidad demandada, por medio de uno de sus empleados- fue comercializado como producto seguro, con la garantía de Caja Madrid, de rentabilidad atractiva y de fácil liquidez.

En tercer lugar, que no se ha justificado adecuadamente, por la representación procesal de la entidad demandada -a quien incumbía la correspondiente carga probatoria-, que la oferta realizada incluyera algún otro producto adicional.

En cuarto lugar, que la entidad demandada había clasificado al demandante, Sr. Carlos Miguel , en cumplimiento de la normativa MIFID, como cliente minorista, según acredita el documento obrante a los folios 32 a 37 y 114 a 119. Clasificación en la que indudablemente también ha de encuadrarse -aun cuando no consta que por la demandada se hubiere efectuado clasificación alguna- a la codemandante, Sra. Lorenza , habida cuenta de lo establecido por el artículo 78 bis de la Ley de Mercado de Valores ; pues de los elementos probatorios aportados al proceso no se objetivan, en absoluto, datos o elementos fácticos que permitan presumirle la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

En quinto lugar, que los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan, en absoluto, que la entidad demandada hubiere efectuado el oportuno TEST DE IDONEIDAD de los demandantes, en relación con su situación financiera y sus objetivos de inversión, singularmente en cuanto a la eventualidad de poner en riesgo el capital invertido y el alcance de tal riesgo.

La necesidad de realizar, con anterioridad a la comercialización del producto litigioso, dicho test de idoneidad resultaba procedente, en todo caso, de modo adicional al oportuno test de conveniencia, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que -como se ha dejado precedentemente razonado- correspondía a la entidad demandada.

En sexto lugar, que el oportuno TEST DE CONVENIENCIA legalmente exigible -dirigido, como asimismo recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa- fue realizado al actor, Sr. Carlos Miguel como justifica el documento obrante al folio 38; pero no consta su realización respecto de la codemandante, Sra. Lorenza .

En séptimo lugar, que aunque el TEST DE CONVENIENCIA que suscribió el actor concluye en un resultado CONVENIENTE para el producto en cuestión, no permite afirmar, con una mínima y razonable certeza, que el demandante tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes. Y ello, habida cuenta del carácter genérico de las preguntas incluidas en el cuestionario; de las respuestas que aparecen marcadas -que, por otra parte, no consta suficientemente acreditado se correspondan con las real y efectivamente facilitadas por la cliente, al aparecer ya impresas en el propio test y no marcadas directa y personalmente por la propia cliente-; y de la falta de acreditación de que, para la cumplimentación del test, el actor hubiere tenido ocasión de leer directamente el cuestionario que se le sometía y se le hubiere ofrecido la oportunidad de poder contestarlo con la necesaria y suficiente reflexión. Así, a la pregunta 1, relativa a los conocimientos que, en base a su nivel de estudios y experiencia, posee sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros, marcar con una X la respuesta 'entiendo la terminología', nada aporta para obtener un adecuado conocimiento sobre su verdadera y real comprensión sobre tales cuestiones; a la pregunta 2, relativa a si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta 'Conozco los aspectos necesarios', no permite saber cuáles son esos 'aspectos necesarios' concretos que el cliente afirma conocer; y a la pregunta 3, -que indudablemente requiere tener ciertos conocimientos financieros previos que solo pueden presumirse en personas con sobrada experiencia en la materia-, relativa a si 'Conoce y entiende Ud. las variables que intervienen en la evolución de este producto, como son: la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes -que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo- y el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entono Euro', marcar con una X la respuesta 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', es evidente que no permite, en modo alguno, afirmar el conocimiento concreto y real de los efectos y consecuencias derivados del funcionamiento de las variables reseñadas y, por ende, del propio producto ofrecido.

NOVENO.-Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse:

1.º.- Que el producto litigioso no puede, en modo alguno, ser considerado como adecuado al perfil inversor de los actores, que no ha sido convenientemente determinado.

Por otra parte, tampoco puede considerarse el producto como de renta fija -que es el concepto en el que fue comercializado-, sino que se trata, en puridad de un producto híbrido entre la renta fija y la renta variable. Efectivamente, la renta fija supone, en líneas generales, que la rentabilidad del producto está determinada desde el inicio según las condiciones de la emisión y no depende de los resultados de la sociedad o institución emisora; y la renta variable, que la rentabilidad del producto no se conoce de antemano, pues la misma dependerá de diversos factores como los resultados de la emisora, el comportamiento del mercado, la evolución de la economía, etc.; mientras que, en las participaciones preferentes, existe el riesgo de no llegar a percibir los intereses o el cupón, si la emisora no obtuviere beneficios.

2.º.- Que el producto litigioso tampoco puede ser considerado como conveniente a los conocimientos y experiencia financiera de los demandantes, dada la complejidad del producto en cuestión y los escasos conocimientos y experiencia financiera de los mismos, que permite afirmar su misma clasificación de cliente minorista.

DÉCIMO.-En función de las anteriores conclusiones puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que los demandantes, al adquirir el producto litigioso, carecían de un conocimiento apropiado y suficiente del mismo; careciendo de toda relevancia, al respecto, el hecho de haber suscrito con anterioridad, las participaciones preferentes emitidas por la misma entidad en el año 2004, por cuanto no se han justificado, en modo alguno, las condiciones en que las mismas fueron comercializadas en su momento.

Esta falta de un conocimiento apropiado y suficiente del producto permite afirmar que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión del negocio jurídico controvertido fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.

En este sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijó -como recuerda la Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

UNDÉCIMO.-Consecuentemente, viciado por error el consentimiento prestado por la demandante para la conclusión del negocio jurídico litigioso deviene procedente la declaración de nulidad relativa o anulabilidad de los mismos que efectúa la sentencia apelada, con los efectos establecidos por el artículo 1303 del Código Civil , que aparecen adecuadamente determinados por la resolución apelada.

DUODÉCIMO.-Por todo lo precedentemente expuesto, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede confirmar en su integridad los pronunciamientos efectuados por la sentencia apelada, con expresa condena de la entidad recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo establecido por el artículo 398.1, en relación con el 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse totalmente la pretensión revocatoria formulada en el referido recurso.

DECIMOTERCERO.-De igual modo, la desestimación del recurso determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de la recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para su interposición, al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «BANKIA, SA», contra la SENTENCIA dictada, en fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciséis, por el Juzgado de Primera Instancia número Once de los de Madrid , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del juicio ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 639/2015 (Rollo de Sala número 143/2017), y en su virtud,

PRIMERO.- Confirmar, en su totalidad, los pronunciamientos efectuados por la meritada sentencia apelada, consignados y sancionados en su Fallo o Parte Dispositiva.

SEGUNDO.- Condenar a la expresada entidad apelante, «BANKIA, SA», al pago de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Condenar, asimismo, a la mencionada recurrente, «BANKIA, SA», a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición del recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra ella puedan interponerse, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los extraordinarios de casación o por infracción procesal, para ente la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, y ante este mismo tribunal que la dictó, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0143-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ (en funciones de presidente), ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO y CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.