Sentencia CIVIL Nº 207/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 514/2015 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 514/2015
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MARBELLA
JUICIO ORDINARIO Nº 951/2013
SENTENCIA Nº 207/2017
En la ciudad de Málaga a veintisiete de marzo dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con
número 951/2013. Interpone recurso 'TRADEUNIQUE INVESTMENT S.L.U.' que comparece en esta alzada
representada por la Procuradora Dª Laura Fernández Fornes y asistida del Letrado D. Juan de Dios Aranda
Salido. Comparece como apelada D. Gervasio , representado por el Procurador D. Carlos Javier López
Aranda y asistido del Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de octubre de 2014, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por D. Gervasio contra la entidad Tradeunique Investment, S.L.U., declaro resuelto el contrato privado de compraventa celebrado entre las partes actores con fecha de 27 de julio de 2.012, condenando a ésta a la devolución al actor de la cantidad de 188.734,62 euros (ciento ochenta y ocho mil setecientos treinta y cuatro euros con sesenta y dos céntimos); más el interés legal de dicha suma desde las fechas de su entrega hasta la de esta sentencia, aplicándose a partir de esta última lo dispuesto por el art. 576 de la N.L.E.C .; condenándola, igualmente, al pago de las costas procesales causadas '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de marzo de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto en nombre de 'TRADEUNIQUE INVESTMENT S.L.U.' contra la sentencia resolutoria del contrato de compraventa, que le condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, se basa en que incurre en error en la aplicación del art. 1124 del Código Civil , al considerar incumplimiento esencial el mero retraso en la entrega, aduciendo que la jurisprudencia invocada se aplica al contrato de compraventa en general, pero no en este caso en que tiene por objeto una vivienda en construcción pero que, de hecho, estaba terminada, puesto que el contrato data del 26 de julio de 2012 y la solicitud de visado del final de obra en el Colegio de Arquitectos de Málaga está fechado días después, el 1 de agosto de 2012, lo que se consignaba en el contrato de compraventa; e insiste en que se solicitó la licencia de primera ocupación el 5 de octubre de 2012 y no se expidió por el Ayuntamiento de Marbella hasta el 16 de octubre de 2013 por causas que no le son imputables, citando jurisprudencia en apoyo de que este retraso no se trata de un incumplimiento grave y esencial.

Aduce igualmente que se incurre en error en la aplicación del mismo precepto al no considerar la falta de pago como incumplimiento previo que impide al comprador invocar la facultad resolutoria implícita; comprador que aunque había remitido a su abogada fondos para el pago en realidad había comprado otra vivienda en Croacia y ya no le interesaba la vivienda adquirida. Y también alega que en la propia sentencia considera irrelevante la entrega del aval, pero justificativo de la falta de pago del precio en la fecha pactada, no siendo exigible cuando la vivienda está prácticamente terminada.

Por último invoca el art. 394.1 de la LEC , que también considera infringido al imponerle el pago de las costas a pesar de la desestimación de la pretensión de abono del 6% anual de interés, puesto que supone una diferencia notable con la condena impuesta al pago del interés legal desde la fecha de entrega.

La representación del apelado se opone al recurso haciendo hincapié en que lo único que alegó la demandada al contestar a la demanda fue que acordaron dejar en suspenso el contrato porque el comprador no disponía de fondos necesarios para efectuar el segundo pago de 544.426,80 €, por lo que el recurso se sustenta en cuestiones nuevas no alegadas en la instancia; que el plazo sí era esencial, puesto que se pactó en el contrato expresamente y que la construcción física no equivale a terminación, siendo precisa la obtención de la licencia de primera ocupación; que es de aplicación la Ley 57/1968 en lo relativo a la entrega de aval y que se incumplió dejando de garantizar la devolución de la entrega a cuenta de 188734,62 €; y que coincide con la sentencia apelada en que concurre una estimación esencial a efectos de condena al pago de las costas.



SEGUNDO .- Aunque es cierto que en la contestación a la demanda se aducía la existencia de un pacto de suspensión del contrato por imposibilidad de pago por parte del comprador del segundo plazo del precio, previsto para el 30 de septiembre de 2012, cuestión sobre la que no se insiste en el recurso tras declarar la sentencia que no se acredita y que, por el contrario, constaba la remisión de fondos a la abogada representante del Sr. Gervasio para hacer frente al pago, también se refería en la contestación que la vivienda estaba de hecho terminada cuando se firmó el contrato, y en la fundamentación jurídica se argumentaba que la no entrega de la vivienda en el plazo pactado no puede considerarse incumplimiento contractual porque no supuso la frustración del fin del negocio, por lo que no se trata de una cuestión nueva que se suscite en el recurso de apelación.

Dicho lo cual, no puede sino ratificarse la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y sólo abundando en lo mismo referiremos que el Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 294/2012 de 18 mayo (RJ 20126358), declara que por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor, de manera que la exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente, pues no es otro el alcance general que nuestro Código Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1157 , 1166 y 1169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación, si bien cuando se está, como es el caso, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento 'debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial, aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 ).

Más específicamente, cuando se trata de retrasos en la obtención de la licencia de primera ocupación, la sentencia núm. 434/2014 de 21 julio , condensa el referido panorama jurisprudencial, señalando que la frase finalizar la construcción de la obra ' implica la consumación del contrato de compraventa, es decir, la obligación de entrega por parte del vendedor, otorgamiento de la escritura pública por parte de vendedor y comprador y pago del resto del precio. Mantener lo contrario es tanto como dejar al arbitrio del vendedor el cumplimiento del contrato lo que va contra la necessitas , esencia de la obligación, pues al 'finalizar la construcción' quedaría a su arbitrio la entrega y para ésta, es precisa la licencia de primera ocupación'. Y, en línea con lo declarado en la sentencia anteriormente citada, aclara que la indisponibilidad del inmueble con su licencia de primera ocupación, no ha de tratarse como un problema de retraso en el cumplimiento de la obligación, es decir, un cumplimiento defectuoso que no da lugar a la resolución al amparo del artículo 1124 del Código civil , sino como un incumplimiento; para recalcar más adelante que no es admisible el planteamiento de que no se trata de un incumplimiento 'definitivo', porque basta con la consideración de que constituye un incumplimiento, dado que en el contrato se fijan una serie de estipulaciones, al amparo del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código civil , y todas ellas deben cumplirse conforme al principio pacta sunt servanda y a la lex contractus (artículo 1091 y a la necessitas de la obligación, artículo 1256), de forma que no puede distinguirse si es 'definitivo' cuando simplemente no se cumple una estipulación. Mantener lo contrario, se dice, no sería otra cosa que dejar el cumplimiento al arbitrio de una de las partes.

Se hace ver por el Tribunal Supremo, además, que en el contrato se determina la cosa y el precio, y se estipula que si este último no se cumple en el tiempo pactado la parte vendedora puede aplicar el artículo 1504 del Código civil y tras el requerimiento, no cabe una tolerancia ni siquiera judicial, por lo que, de la misma forma, si lo que no se cumple es la obligación de entrega de la cosa en el momento pactado, concurre incumplimiento y puede aplicarse el artículo 1124 del Código civil .

Y la obtención de la licencia de primera ocupación se considera inherente a la obligación de entrega, puesto que con arreglo a la doctrina emanada de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 10 septiembre 2012 tiene la finalidad de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina, y se e trata de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18 julio 1997 (RJ 1997 , 6038) , 1 de junio de 1998 , 23 de junio de 1998 (RJ 1998 , 4777) , 20 octubre de 1998 (RJ 1998, 7995 ) y 14 diciembre de 1998 (RJ 1998, 10102) ), y quien construye para vender no puede desconocer este deber, porque a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto. En definitiva, como establece el Tribunal Supremo en la posterior sentencia de 14 noviembre 2013 , de la doctrina que emana de la primera de las sentencias ' se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente»,correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado'.

Con posterioridad, la jurisprudencia insiste en lo miso y así en la sentencia del Tribunal Supremo 566/2016, de fecha 27 de septiembre de 2016 , citando la de 09 de marzo 2016, (recurso núm. 310/2014) declara que la licencia de primera ocupación forma parte de la obligación de entrega, aunque en el contrato se hubiera expresado solamente que la obra terminaría en fecha determinada. No se trata sólo de terminar sino de entregar, obligación esencial del vendedor, y para tal entrega útil es preciso haber obtenido la licencia de primera ocupación, y que se afirma en la sentencia de 28 de abril de 2014 (Rc. 2338/2012 ) que la falta de cumplimiento de este deber no sólo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, sino también, en su defecto, 'en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente, correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado».

Se insiste por la apelante en que el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación no le es imputable, pero lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna a su instancia que así lo advere, constando en el acuerdo municipal por el que se concede la licencia de primera ocupación en octubre de 2013, un año después de la fecha de terminación de la obra que se preveía en el contrato (31 de septiembre de 2012), que se concede la licencia 'para la legalización de las modificaciones introducidas en el Proyecto Básico y de Ejecución de 38 Viviendas, garajes...', lo que sugiere precisamente lo contrario, es decir que hubo de redactarse un reformado por la promotora o cumplimentar requisitos adicionales para la legalización de esas modificaciones, de modo que no puede considerarse a la apelante ajena a las causas que motivan el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, por lo que constando los requerimientos del comprador instando el cumplimiento del contrato una vez sobrepasada la fecha que se había establecido, como máximo, para que la vendedora le convocase al otorgamiento de escritura pública (31 de diciembre de 2012), ha de considerarse que incurrió en mora y en incumplimiento esencial con potencialidad resolutoria a la fecha de presentación de la demanda (31 de julio de 2013), anterior también a la obtención de la licencia.

Ello en absoluto puede considerarse enervado por el hecho de que se obtuviese el certificado final de obra días después de la firma del contrato, puesto que precisamente por la carencia de la licencia de primera ocupación y desconocimiento de las causas que motivaron el retraso, ha de reputarse como contrato de compraventa de vivienda en construcción, sujeto, como en el mismo se hace constar, a la Ley 57/1968, aunque no se haya invocado esta norma a efectos de resolución por el retraso, sino sólo por la no entrega de los avales.

Se desestima, en consecuencia, este motivo de impugnación de la sentencia.



TERCERO .- La misma suerte merece el recurso en lo relativo a la insistencia en la excepción de incumplimiento previo del comprador por no haber hecho frente al segundo plazo de pago del precio, fijado para el 30 de septiembre de 2012, puesto que, como correctamente se considera en la sentencia apelada, viene precedido de incumplimiento previo de la promotora-vendedora de otorgar el aval en garantía de la importante cantidad ya entregada a cuenta, cuya exigibilidad se establecía expresamente en el contrato, conforme a lo previsto en el art. 1º de la Ley 57/1968 ; incumplimiento que ha de considerarse esencial en cuanto a la garantía de devolución de esas cantidades , aunque no se considere así en la sentencia apelada respecto a la terminación de la obra propiamente dicha, teniendo en cuenta que la fecha de pago y la de terminación son prácticamente coetáneas (un solo día de diferencia), de modo que no es exigible al comprador que siga haciendo frente a cuantiosos pagos sin contar con dicha garantía cuando ya es evidente, por otra parte, que la entrega no se va a efectuar en la fecha prevista.



CUARTO .- Tampoco puede prosperar el recurso en lo que atañe a las costas, puesto que la demanda ha de considerarse estimada en lo esencial, al acoger las pretensiones principales de resolución del contrato y devolución de la suma de 188743,62 €, siendo el caso, además, que la fijación del tipo de interés legal como indemnización por demora, en lugar del 6% reclamado, no responde a un motivo de oposición que se esgrimiera en la contestación a la demanda, sino que supone la aplicación de oficio por Magistrado de instancia de la modificación introducida por la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación .



QUINTO .- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'TRADEUNIQUE INVESTMENT S.L.U.', se confirma íntegramente la sentencia de fecha 9 de octubre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Marbella , con imposición a la apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.