Sentencia CIVIL Nº 207/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 156/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/001731

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0001731

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 156/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 193/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LECETA BILBAO

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER ILLARRAMENDI MAÑAS

Recurrido/a / Errekurritua: Heraclio y Begoña

Procurador/a / Prokuradorea: IBON BILBAO CABARCOS y IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a/ Abokatua: JON UGUTZ LARRINAGA ZULUETA y JON UGUTZ LARRINAGA ZULUETA

S E N T E N C I A Nº 207/2017

ILMAS. SRAS.

Dª. CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 193/16 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA, representada por la Procuradora Sra. Leceta Bilbao y dirigida por el Letrado Sr. Illarramendi Mañas; y como apelado: Heraclio y Begoña , representados por el Procurador sr. Bilbao Cabarcos y dirigidos por el Letrado Sr. Larrinaga Zulueta.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 13 de Diciembre de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimar la demanda interpuesta por el procurador Sr. Bilbao Carbarcos en nombre y representación de D. Heraclio y Dª Begoña frente a Laboral Kutxa, representada en estos autos por la procuradora Sra. Leceta Bilbao, y en su virtud declarar nulas por vicio del consentimiento órdenes de venta de aportaciones financieras subordinadas de Fagor y Eroski contratadas por los demandantes con la demandada en fechas cinco de febrero de 2004 (92 aportaciones Fagor por valor de 2.300 euros), 21 de julio de 2004 (211 aportaciones Eroski por valor de 5.275 euros) y nueve de julio de 2007 (841 aportaciones Eroski por valor de 21.025 euros), teniendo por consecuencia tal declaración la condena a la demandada a abonar a los demandantes las cantidades desembolsadas para la adquisición de las aportaciones subordinadas, así como el importe de los gastos en que hubieran incurrido los demandantes con ocasión de la suscripción de las aportaciones, a lo que habrá de restarse la cantidad obtenida por los demandantes como rendimientos de estas aportaciones, devengando la cantidad resultante sus intereses legales desde el 18 de abril de 2016; esta cantidad podrá ser nuevamente liquidada en ejecución de sentencia en caso de que desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución se hubieran devengado nuevos ingresos en favor de los demandantes o nuevos intereses en favor de una u otra parte.

Los demandantes, por su parte, devolverán a la entidad demandada las aportaciones financieras subordinadas de Fagor y Eroski adquiridas.

Con imposición del pago de las costas causadas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 156/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 20 de Abril de 2017 se señaló el día 17 de Mayo de 2017 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de Caja Laboral Popular la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se desestime en su integridad la demanda en su día interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: Sobre la congruencia y la racionalidad. Venía en denunciar que la demanda contemplaba tres pedimentos distintos, la declaración de nulidad de los contratos reseñados en el hecho primero de la demanda. En segundo lugar a reintegrar a los actores el capital invertido en las operaciones financieras sustentadas en dichos contratos y demás, comisiones, intereses, y con minoración de las retribuciones abonadas a los demandantes por las referidas inversiones, intereses. Con devolución de los títulos. Señalaba que el fallo se refiere a los contratos de suscripción, y ello señalando por demás, que no se corresponden en sus fechas a las reflejadas en el fallo. Denunciaba que, como correlativo en la crisis de racionalidad de la sentencia, al introducirse a resolver la cuestión de la falta de legitimación pasiva (excepción) cuando no fue planteada, haciendo con ello referencia a la utilización de sentencias tipo que no se corresponden con los datos concretos del procedimiento. Incidía en este aspecto, y en el presente supuesto expresaba, y en lo que toca al contrato de mandato, no cabe duda que Caja Laboral intermedió entre demandante y Eroski señalando en precisión argumentativa, podría cuestionarse por cuenta de quien intermedió llegando a la conclusión que en cualquier caso el petitum era la nulidad del contrato de mandato en opción libérrima del actor, del que no puede excluirse la resolución. En segundo lugar denunciaba la caducidad con infracción de la tutela judicial efectiva, y en este punto venía en exponer tras efectuar aspectos disquisitivos sobre la propiedad, sobre el contrato de mandato, sobre los valores AFS que siguen en su tráfico jurídico las cosas muebles, llegaba a la ya sostenida en multiplicidad de procedimientos conclusión que nos encontramos ante un contrato no de tracto sucesivo; insistía en que, el hecho de que se integraran intereses, tal no convertía el contrato en un contrato de tracto sucesivo en el que restaran obligaciones propias pendientes de ejecutar. Tampoco, la obligación de custodia incide en la consideración significada sino, en su consideración de depositaria, y ello no convierte el contrato de mandato, ni el de suscripción en un contrato de tracto sucesivo. Por ello, la petición de nulidad en el caso resulta inviable, a su entender, dado que la adquisición de las AFS EROSKI se produjo en los años 2002 y 2007 para las distintas suscripciones, y por ello caducidad en la acción. Significaba seguidamente la lesión que a su derecho a la tutela judicial efectiva, le supone su no apreciación. Tras ello, hacía análisis jurisprudencial y doctrinal en sustento de su posición. Por último insistia en tres premisas fundamentadoras del recurso, así: 1) la inexistencia del error y en este punto la ya ineludible denuncia de error en la valoración de la prueba. 2) Error de derecho en tanto se impone a la apelante la obligación de devolver el importe de las comisiones por administración y custodia de valores. 3) Error de derecho en la condena a Caja Laboral por vulneración de lo dispuesto en el art. 1.308 C.C . precisando que la Caja Laboral no puede ser compelida a entrega de cantidad alguna sin previa entrega de los títulos AFS. Señalaba que la sentencia impone una compensación ajena a los propios efectos de la nulidad de las AFS. Por último, hacía incidencia en que no se mantiene el equilibrio entre partes al no imponer a la otra parte los intereses correspondientes.

La parte apelada insta la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analiza a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Denuncia la parte apelante una suerte de incongruencia y falta de racionalidad de la sentencia y que basaba en las consideraciones reseñadas en los términos que hemos reflejado en el fundamento anterior. La cuestión ya de entrada no merece sino su íntegra desestimación. Es obvio que, la existencia de un mero error material no puede significar la incongruencia como pretende; así, en la demanda se deja bien claro qué se pretende, a saber, la declaración de nulidad (por consideración de vicios del consentimiento ¿anulabilidad) de las órdenes de compra o por mejor significar de 'los contratos litigiosos reseñados en el hecho primero de la demanda' y eso es lo que en el fallo de la sentencia de la instancia trata de hacer referencia. Y es que, efectivamente el fallo señala la nulidad de las 'ordenes de venta' de aportaciones financieras, siendo evidente que se está designando, no obstante, las órdenes de compra que identifica correcta y debidamente y se corresponde con las ordenes a que se refiere el hecho primero de la demanda. Por tanto, ninguna libérrima consideración puede hacerse a la opción de contrato de mandato. En ello, insistimos, la sentencia si bien comete un error material en este punto, sin duda es intrascendente en tanto expresa correcta identificación respecto de los contratos cuya nulidad acoge.

Por otro lado, es obvio que no se ha propiciado la excepción de falta de legitimación pasiva, y que en ello la sentencia se extiende en consideración pero, no es menos cierto que la propia demandada introduce en gran medida la cuestión cuando al contestar a la demanda cuestiona la congruencia de la restitución en tanto que argumenta que Caja Laboral nada entregó y nada tiene que restituir, arguyendo con cierto énfasis, por ende, la no vinculación básica en estos términos del contrato y que en definitiva solo sería intermediaria (mandato).

Por todo lo anterior, y sin necesidad de mayores argumentaciones debe desestimarse el motivo de recurso.

Seguidamente se ha de analizar el motivo de la caducidad que a mayor consideración sigue manteniendo sobre la base de que no nos encontramos ante una contrato de tracto sucesivo. En este sentido, esta Sala III de la A.P. de Bizkaia en su reciente sentencia de fecha 18 de Mayo de 2017 y siguiendo reiteradas resoluciones y consolidada jurisprudencia ha venido en consignar que: 'TERCERO.-De la caducidad.

En la sentencia de esta Sala, de fecha 6 de abril de 2017 , hemos sostenido para la desestimación del motivo en supuesto idéntido y con el mismo recurrente que: '... En cuanto a la alegada caducidad señalar lo establecido por el TS en Auto de 1/02/17 en los siguientes términos: 'El escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos:

En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.3.° de la LEC , se alega que la sentencia recurrida ha infringido la prohibición de la 'mutatio libelli' y ha infringido el art. 412 LEC generando indefensión ( art. 24.2 CE ).

En el motivo segundo, al amparo del art. 469.1.2.a y 4.° de la LEC , se alega la vulneración de los arts. 218 , 319 , 326 , 370.4 y 376 LEC al no incidir la motivación de la sentencia en todos los elementos fácticos del pleito y no ajustarse a las reglas de la lógica y la razón en la valoración de la prueba sobre la naturaleza de las obligaciones garantizadas con la hipoteca.

El recurso de casación se articula en un único motivo en el que se invoca la infracción del art. 1301 CC al haber estimado la sentencia recurrida la acción de nulidad por error vicio fundada en esta norma sin haber apreciado que la demanda se interpuso cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde que se consumó el contrato de orden o comisión de compra entre el demandante y BBVA y que, por tanto, la acción había caducado. Se mantiene que nos encontramos ante un plazo de caducidad, citando al efecto varias sentencias de la Sala, entre ellas la 216/2006 de 3 de marzo y la 843/2006 de 6 de septiembre y que el cómputo del plazo debe realizarse desde el momento de consumación del contrato que coincide con la fecha de adquisición de las aportaciones. Cita también sentencias de audiencias que han entendido en casos como el presente que las acciones estarían caducadas.

TERCERO.- Pues bien, a la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente, no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional porque la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia más reciente de esta Sala ( art. 483.2.3°, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) y ello es así porque esta Sala ha dictado la sentencia de Pleno 769/2014 de 12 de enero de 2015 en la que se dispone que:

«[a]l interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla», tal como establece el art. 3 del Código Civil . (...) La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual, Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

No pueden tomarse en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en su escrito presentado tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión por las siguientes razones:

i)Si bien es cierta su afirmación relativa a que la solución ofrecida por la audiencia provincial al tema de la caducidad de la acción no resulta del todo acorde con la doctrina de esta Sala antes expuesta, también lo es que tampoco resulta acorde la que propone el banco recurrente en su recurso de casación, pues en el mismo, tras exponer la contradicción jurisprudencial entre las audiencias, solicita que se declare la caducidad de la acción tomando como dies a quo del cómputo temporal el momento en que se adquirieron las aportaciones financieras, solución desechada por la reciente jurisprudencia de esta Sala.

ii)Cuando la parte recurrente interpuso su recurso de casación (el 6 de febrero de 2015), ya se había publicado la sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 , sentencia que, dada su novedad, fue objeto de una considerable difusión pública y de un necesario conocimiento por parte de los operadores jurídicos, por esta razón, el banco recurrente bien podía haber utilizado en su recurso de casación los argumentos que ahora propone; además, en su escrita de alegaciones se limita a afirmar que la solución de la audiencia se opone a la doctrina de la Sala pero en modo alguno concreta en qué momento el cliente habría sido consciente de su error, que sería el momento desde el cual computar el inicio del plazo de caducidad de la acción, de acuerdo con la doctrina expuesta.

Ello determina la inadmisión del recurso interpuesto al no apreciarse el interés casacional invocado en el mismo.

En el caso de autos la nulidad/anulabilidad solicitada en demanda lo era de los contratos de 30 de junio de 2004, en ningún momento por otra parte en el escrito de contestación se mantuvo la pretensión dela fecha para el cómputo del plazo que en esta alzada se hace valer, si bien como se ha dicho no resulta admisible a la vista de la fecha de los contratos cuya nulidad se insta. Por otro lado se alega que ni el contrato de depósito ni de compraventa de las acciones subordinadas son de tracto sucesivo, lo que se desvirtúa con la documental aportada con la demanda, y esta Sala y esta ponente en resolución de 9 de julio de 2014 ya mantenía que: 'Es así que nos encontramos ante dos contratos, uno presumiblemente de tracto sucesivo (adquisición de obligaciones subordinadas) y otro de carácter perpetuo (suscripción de participacionespreferentes), en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración siempre que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de prescripción solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, como ya se anticipó en lasentencia de esta Sección 1ª de 8 de enero de 2014, que a su vez recogió las CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES DE GALICIA, EN LAS JORNADAS SOBRE PARTICIPACIONESPREFERENTESY DEUDA SUBORDINADA CELEBRADAS EL SANTIAGO DE COMPOSTELA EL 4 DICIEMBRE 2013:

'1 El dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de laacciónde anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues elart. 1301del CChabla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de laaccióncorrespondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en elart. 1969CC, y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.'.

Toda vez que en absoluto se ha demostrado que los demandantes conocieran la realidad del producto que adquirían hasta al menos el año 2012, luego es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido.

Por tanto el motivo se desestima.'.

Motivación que hemos reiterado en la sentencia de fecha 11 de mayo de 2017 : '... la reciente sentencia del TS de 1 de diciembre de 2016 se ha pronunciado específicamente sobre la caducidad de las Aportaciones Financieras de Eroski. Por lo que pese a que la demandada consideraba que no era de aplicación la doctrina contenida en la STS de 12 de enero de 2015 ya que se refiere a productos complejos y no a simples órdenes de compra, el criterio del Alto Tribunal no es ese. Así se dice en esta reciente sentencia:

'Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de Eroski que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido.'

La cuestión consistirá ahora en dilucidar en qué momento la parte actora fue consciente del error ( si lo hubo) o pudo saberlo y ejerció la acción de anulabilidad.

De la documental obrante en autos no se acredita el conocimiento de error en un momento anterior a los cuatros años en que la parte actora pudo ejercitar su acción de anulabilidad.

Así advertimos que sobre la alegación de si con la información que se recibía periódicamente los actores podían conocer las características del producto AFS dice el TS en su sentencia del pleno de 18/04/2013 , si bien para un supuesto de hecho distinto, que entiendo extrapolable, sí refiere que esta información bancaria periódica 'sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado'.

Y, en el caso, si la recurrente no ofrece dato alguno que permita sostener que, con anterioridad a cuando la parte actora determina que tuvo cabal conocimiento de la gravedad de la situación y que puede perder su capital, que entendía que estababa asegurado, realmente poco cabe incidir en que al momento de la presentación de la demanda la acción no estaba caducada.'.

Podemos añadir la STS, Civil sección 1 del 04 de abril de 2017 : 'SEGUNDO.- El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un solo motivo en el que se cita como precepto legal infringido el artículo 1301 del Código Civil , alegando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

Como fundamento del interés casacional alegado se citan, por un lado, un primer grupo de resoluciones representado por las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14.ª, de fecha 13 de octubre de 2014, una procedente del recurso de apelación 497/2014 y otra procedente del recurso de apelación 442/2014 , así como las sentencias de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 3.ª, de fecha 10 de octubre de 2014, una procedente del recurso de apelación 289/2014 y otra procedente del recurso de apelación 241/2014 . Dichas resoluciones consideran que el «dies a quo» para el ejercicio de la acción es la fecha en que se hayan cumplido íntegramente las obligaciones de las partes. Por otro lado, con un criterio jurídico coincidente entre sí y distinto del anterior se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Segovia de fechas 24 de noviembre de 2014 y 16 de diciembre de 2014 (que es la hoy recurrida), las cuales entienden que el momento inicial para el cómputo del plazo en los casos de error es el de la consumación, o sea cuando se produjo el mandato de compra de las participaciones.

La parte recurrente solicita que se fije como doctrina jurisprudencial que el «dies a quo» para el ejercicio de la acción, es la fecha en que se hayan cumplido íntegramente las obligaciones de las partes.

TERCERO.- A efectos de resolver el presente recurso no resulta necesario partir de la constatada divergencia entre distintas Audiencias Provinciales sobre cuál ha de considerarse «dies a quo» para el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 CC respecto del tipo de contrato ante el cual nos hallamos.

Esta sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión debatida. Así la sentencia más reciente n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente:

«Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes».

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado pues hay que entender que el «dies a quo» para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años no puede establecerse antes del año 2012, lo que determina que la demanda se interpuso cuando aún no había transcurrido en su totalidad.

Igualmente es ya consolidad jurisprudencia del T. S. plasmada entre otras en su sentencia STS, Civil sección 1 del 27 de febrero de 2017 TERCERO.- Decisión de la sala. La caducidad de los contratos relacionados con la adquisición de productos financieros complejos y de riesgo.

1.- Esta sala ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable.

2.- En estas sentencias hemos declarado en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error ...'. Hasta aquí las reseñas de las Sentencias señaladas .

Descendiendo al caso concreto y desde tales premisas no desvirtúa la parte apelante que la situación, insistimos, aplicada la doctrina precedente, permita establecer un dies a quo divergente a aquel en que como bien viene a consignar la parte apelada y demandante la situación de crisis en el año 2013, y siendo ello así, y como decimos en todo caso, la parte apelante no justifica una fecha distinta, limitándose a consignar la idea de contrato que no se situa en la naturaleza de tracto sucesivo y se consuma en el momento de su firma u operatividad, por lo que el motivo debe decaer.

TERCERO.- Vamos a analizar ahora la cuestión relativa al error. Sobre esta cuestión esta Sala igualmente se ha pronunciado en multiples sentencias. Debemos destacar nuestra sentencia de fecha 11 de Mayo de 2017 dictada en Rollo 135/17 : 'En punto a concurrencia de existencia de vicio del consentimiento por existir error en el actor; señalar que en cuanto a la complejidad del producto, deber de información, y normativa aplicable señalar que con relación a las obligacionessubordinadasse encuentran reguladas en laLey 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en suartículo7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: .. Las financiacionessubordinadas'.

Las obligacionessubordinadas,como pone de relieve autorizada doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y que el banco debe ofrecer una detallada información, como se desarrollará más adelante.

Respecto del deber de información, hemos de efectuar unas consideraciones generales que podemos sintetizar con la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

De conformidad a la legislación aplicable al presente supuesto, nos encontramos que por las actoras adquirieron deudasubordinadaantesde la modificación dela LMV efectuada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, pero ello no es óbice para establecer el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria como básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto de lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero también sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato que se debe de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así elartículo79 de la LMV, en su redacción primitiva,establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; elRD 629/1993, concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (artículo4 del Anexo I), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (artículo5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, tanto para la celebración de contratos más simples, como puede ser la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros.

A tales efectos, como señala la STS 20 enero de 2014 recurso 879/2012 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien elartículo51 de la Directiva 2004/39prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone elartículo9, apartados 4 y 5, de lasDirectiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]'.

Por lo tanto, se han de examinar los requisitos para que pueda apreciarse el error vicio a los efectos delartículo1266Código Civil , y estos son, en síntesis, que sea esencial y excusable, así la ya citada STS 20 enero 2014 recurso 879/2012 .

Las pruebas que se examinarán y por lo que razonaremos nos han de llevar a concluir quepor la entidad no se cumplió con los deberes establecidos tanto por la Ley Mercado de Valores, ni en la redacción primitiva.

Y en base a la doctrina jurisprudencial expuesta y trasladada al supuesto del presente recurso, el examen de las pruebas aportadas y examinadas lleva a la conclusión de haberse infringido el deber de información ...'.

Hasta aquí la resolución reseñada.

La prueba practicada, resulta ser en insuficiente consideración a estos efectos la prueba testifical de la Sra. Martinez empleada de la caja Laboral y examinada la prueba documental practicada, no permite, en su conjunto, y en relación al perfil inversor de los actores que no se percibe como experto; habida cuenta del carácter complejo de los productos financieros que nos ocupan, llevan a idénticas conclusiones de la Sentencia recurrida y hace que deba ser desestimado el motivo del recurso en punto a la inexistencia de error.

CUARTO.- En cuanto a la restitución a que se obliga a la ahora apelante, motivo que se analizara conjuntamente con el relativo a la sustentada improcedencia de devolución de las comisiones.

En primer lugar esta Sala y, sin duda, partiendo a estos efectos de la indudable legitimación pasiva que respecto de la demandada incumbe y se predica y a ello reproducir, sin necesidad de mayores aditamentos, los propios argumentos de la sentencia de la instancia; ha venido considerando y entre otrasen nuestra Sentencia de fecha 17 de Mayo de 2017 : 'Las consecuencias son las que se reflejan en el art. 1303 CC , cuya finalidad es lograr que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, de modo que, como dispone la STS 26 julio 2000 , lo procedente es reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse el contrato. Por ello la demandada está obligada a devolver a la actora el nominal invertido, gastos y comisiones si bien sí hay que deducir las sumas que en concepto de rendimientos le hayan sido abonadas hasta el momento de la anulación y a su vez, la parte actora devolverá los títulos adquiridos con las operaciones anuladas.

Así el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , apartado 12 dice:

'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, ...., menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

Extremo este avalado por la STS de 30 de noviembre de 2016 cuando señala:

'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras, en las que incide en:

'Esto es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. '

Doctrina que viene a establecer esta Sala tercera en sus ultimas resoluciones en las que decimos: 'la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por los actores con más sus intereses conforme a la previsión delArt. 1.303 del CCque, a falta de determinación legal no puede ser otra que el interés legal del dinero y, éstos simultáneamente, procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente o, de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso, ya que en el mismo, el único efecto jurídico económico que puede declararse en estos momentos y, con base a laacciónejercitada de nulidad (que no de incumplimiento contractual) es la restitución reciproca de las obligaciones de una y otra parte, con el incremento del interés sobre el precio de adquisición de las participaciones sociales antes citado conforme al interés legal del dinero computado desde la fecha de la suscripción de cada contrato en particular y la fecha de efectiva restitución de las prestaciones.'

'Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción' ...'.

'En orden a la restitución CUARTO.- La estimación del recurso determina que se case la sentencia recurrida y esta sala haya de resolver sobre la cuestión litigiosa planteada, declarando -según lo ya razonado- la nulidad por error en el consentimiento de los contratos a que se refiere la demanda respecto de los títulos que corresponden a la demandante, tras el fallecimiento de su esposo, junto con el cual los adquirió de forma conjunta.

En la demanda se solicitaba «se declare la nulidad de los contratos de adquisición de 'participaciones preferentes serie i y obligaciones subordinadas 08 y 10- feb', por concurrir las causas para ello explicitadas en el cuerpo de este escrito de demanda (1.300CC, en conexión con 1.265 y 1.266CC) y, por tanto, de forma consecuente, se proceda a la entrega por Caja España de la cantidades que se deriven de la nulidad que se solicita (restitución de cantidad derivada de la nulidad), más los intereses legales correspondientes, debiendo ser condenada la demandada al pago de siguientes cantidades: A) La que deba ser objeto de restitución, tras declararse la nulidad del contrato, por el valor de los títulos adquiridos por la parte actora y de los que era titular al momento de su canje, y ello en concepto de principal. (140.000Â?); B) El interés legal de la cantidad anterior desde que se detrajo de la cuenta de la parte actora hasta la presentación de la demanda, C) La que resulte en concepto de interés legal de las cantidad detallada en el primer apartado, desde la interposición de esta demanda hasta la Sentencia y moratorios desde ésta hasta el pago completo; y D) Las costas causadas y que se causen en este procedimiento». Por su parte, la demandante procedería a entregar a Caja España los títulos y las cantidades percibidas en concepto de intereses más el interés legal desde la fecha de su percepción ...'.

En primer lugar en cuanto a las comisiones deben ser incluidas, y ello teniendo en cuenta el principio de total indemnidad, y la acepción de que quienes incurriendo en incumplimiento sus obligaciones (información) incidió en el error.

Por otro lado en orden a la restitución es claro y se debe reiterar que la apelante deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que realizó la respectiva inversión, y el cliente deberá devolver la remuneración percibida, los títulos y los intereses legales desde la fecha de su percepción. Es esta última consideración que en equivalencia de condiciones debe ser aceptada y en este punto se asume el recurso de apelación.

Procede la desestimación en lo esencial de los motivos del recurso analizados y en los términos señalado.

QUINTO.- En cuanto a las costas del recurso deben ser impuestas a la parte apelante y ello por cuanto que lo estimado es una parte accesoria del íntegro contenido y alcance del recurso y que se encuentra referido exclusivamente a lo relativo a la solicitud de correlativa imposición de intereses a las cantidades que deben devolver los actores, por lo que no se justifica un pronunciamiento divergente.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EN LO SUSTANCIAL EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO - LABORAL KUTXA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getxo en autos de Procedimiento Ordinario 193/16 de fecha 13 de Diciembre de 2016, y de que este rollo dimana, y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN, añadiendo que los Sres. Begoña Heraclio deberán devolver los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones percibidas, manteniendo el resto de pronunciamientos en cuanto no se opongan al presente y todo ello con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0156 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.