Sentencia CIVIL Nº 207/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 874/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000874/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000623/2016
SENTENCIA Nº 207/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a treinta de abril de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 623/2017, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por DON Carmelo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representado por el Procurador Sra. NAVARRO PASCUAL y dirigido por el Letrado Sr. VIDAL
ALBALADEJO, y como parte apelada DON Clemente y DON Constantino , representados por el Procurador
Sr. GIMENEZ VIUDES y dirigida por el Letrado Sr. MARCO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 30 de mayo de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr/Srª ALEJANDRO CORDOBA ESTEBAN en nombre y repre¬sentación de Carmelo contra Clemente y Constantino ,debo acordar y acuerdo declarar resuelto parcialmente el acuerdo firmado entre las partes el día 8 de febrero de 2010, en el único particular relativo a los elementos de suministro de agua y luz ( esto es, la mención como elemento común en el apartado III primera de los elementos concretos de agua y luz y todos los párrafos menos el último del apartado III segunda A)), quedando vigente el resto del acuerdo.

No ha lugar a imponer las costas de este procedimiento a ninguna de las partes

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 874/2017, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2018.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada en ejercicio de sendas acciones de resolución contractual,reclamación de cantidad y división de cosa común,acordando exclusivamente la resolución del 'acuerdo firmado entre las partes el día 8 de febrero de 2010, en el único particular relativo a los elementos de suministro de agua y luz'.

La parte demandante,disconforme con dicho pronunciamiento,interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba e interesando la revocación de la sentencia,dictando otras favorable a sus pretensiones.

La parte demandada se opone al recurso presentado,abundando en el acierto de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Con carácter previo debemos significar que en la demanda inicial se reclamaban los siguientes pronunciamientos: 'Se declare resuelto el acuerdo regulador de la comunidad de bienes firmado por las partes en fecha 8 de febrero de 2010, dejando subsistente el deslinde efectuado así como el carácter común del camino de 634 metros cuadrados que da servicio a las tres fincas, por incumplimiento de los demandados de sus obligaciones, condenándoles, asimismo y de forma solidaria: 1ª De la cantidad de 4000 € que entregó a los demandados para sufragar las instalaciones acometidas necesarias para dar servicio de agua y luz a las parcelas, más la cantidad de 189 € en concepto de daños y perjuicios intereses legales desde la interposición de la presente demanda, y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la parte demandada.

2º Eventualmente, conforme al artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el caso de que la anterior pretensión no sea estimada, se condene a los demandados solidariamente a la devolución al actor de la cantidad de 2. 240 €, importe que entregó para sufragar las instalaciones o acometidas necesarias para Dar servicio de agua y luz a las parcelas, más la cantidad de 189 € en concepto de daños y perjuicios, y los intereses legales desde la interposición de la presente demanda, y todo ello con expresa condena en costas del procedimiento a la parte demandada.

b) Se acuerde la división material de la piscina común entre dos Clemente carrera y el actor, procediéndose a su división de la forma indicada en el informe de división de piscina común elaborado por el ingeniero industrial don Federico , aportado con la demanda, debiendo el demandado abonar la mitad de los costes presupuestados en el proyecto de ejecución y la otra mitad el actor.

c) Se declare y mantenga el carácter comunitario del camino de 634 metros cuadrados que da acceso a la parcela de don Carmelo mazos con su porcentaje de contribución a su mantenimiento del 12,5%, así como que se mantenga el acuerdo de deslinde interior delimitador de las parcelas de don Clemente Constantino Carmelo '.

La sentencia de instancia,tras analizar todas las cuestiones planteadas,rechaza todas las peticiones salvo la relativa a la petición de resolución del acuerdo regulador de la Comunidad de Bienes preexistente entre los litigantes,y ello exclusivamente en relación con los 'elementos de suministro de agua y luz'.

El ahora recurrente limita el alcance de su recurso al fundamento quinto de la demanda(relativo a los citados suministros o acometidas de agua y luz),pese a lo cual pide en el 'suplico' de su escrito de apelación que se revoque la sentencia en 'todos sus extremos',obviando que en esta segunda instancia rige el principio tantum devolutum quantum apellatum, conforme al cual el tribunal no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso; y más aún, no puede entrar en el examen de las cuestiones consentidas por las partes o que no han sido cuestionadas.Así,como dijera la STS de 30 de marzo de 2011 ,'A) Esta Sala tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ).La pretensión de impugnación de la parte apelante queda fijada en los escritos de preparación e interposición del recurso. En el escrito de preparación deben expresarse los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan, según establece el artículo 457.2 LEC , y en el escrito de interposición deben exponerse las alegaciones en que se basa la impugnación, según impone el artículo 458.1 LEC , de manera que al exponerse las alegaciones que fundamentan el recurso se configura definitivamente el ámbito de la pretensión. En el escrito de interposición del recurso no es posible extender la pretensión impugnativa a cuestiones que no fueron planteadas en el escrito de preparación del recurso -que, por tanto, quedaron consentidas- pero sí es posible en el escrito de interposición del recurso limitar el objeto de éste solo a una parte de las infracciones indicadas en el escrito de preparación ( ATS de 28 de diciembre de2004, RC n.º 1069/2003 ). La fase de preparación fija el marco más allá del cual no podrá situarse el objeto de recurso en la fase de interposición ( AATS de 16 de junio de 2009 , RC n.º 898/2007, de 8 de septiembre de 2009 , RC n.º 1192/2007 , STS de 20 de abril de 2009, RC n.º 1019/2004 , STC 225/2003, de 15 de diciembre ), pero es en la fase de interposición en la que, definitivamente, se fija el objeto de la impugnación.

B) Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003 ).

Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000 , 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001 , 30 de junio de 2009 , RCIP n.º 369 / 2005 , 25 de noviembre de 2010 , RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4 LEC '.

Consecuentemente,el análisis de la resolución recurrida deberá limitarse a la cuestión relativa a si debe indemnizarse a la parte actora por la resolución contractual que afecta al uso compartido de las instalaciones de agua y luz.



TERCERO.- La sentencia de instancia razona en el último párrafo del FJ 4º y en el FJ 5º lo siguiente: ' Nos queda por examinar lo relativo al contrato de suministro de agua y luz. Respecto, a dicho punto los demandados han reconocido que se han dejado de utilizar los elementos comunes de suministro de agua y luz, de forma que se han instalado acometidas propias para dicho suministro. Ello, a juicio de este juzgador, implica una aceptación de los demandados de la resolución del acuerdo en este punto. Por lo que procede acordar la resolución del acuerdo en lo relativo al suministro de agua y luz ( esto es, la mención como elemento común en el apartado III primera y todos los párrafos menos el último del apartado III segunda A)).

QUINTO.- Siendo así, hemos de valorar las consecuencias de dicha resolución del contrato en lo relativo a instalaciones de suministro de luz y agua.

El actor achaca a los demandados una serie de incumplimientos consistentes en haber inutilizado dichos suministros y aporta a fin de acreditarlos una serie de denuncias.

Los demandados alegan que la inutilización la ha realizado el propio actor, aportando otras denuncias y una sentencia del juzgado de lo penal donde se condena al actor por daños en muros comunes.

Lo cierto es que de las denuncias aportadas no consta el resultado de las mismas, en los respectivos procedimientos abiertos; tan sólo consta una condena y es al actor, si bien hemos de reconocer que es por daños en muros y no se mencionan las instalaciones de agua y luz, en dicha sentencia.

El actor no ha aportado ningún testigo al respecto. Tan sólo el perito de la parte actora, que ha reconocido que es amigo del actor, preguntado en el acto del juicio ha señalado que un día estando todos juntos, hubo una discusión entre el actor y Clemente , y que se cortó la luz, y que piensa que fue Clemente el que lo hizo; pero dicho testigo, muy dubitativo al respecto, ha reconocido que sólo lo supone porque no le vio cortar la luz.

Siendo así, dadas las versiones contradictorias de las partes no se puede considerar acreditado que la inutilización de los suministros sea imputable a los demandados.

Por tal motivo, no procede condenar a los demandados a ninguna indemnización a los actores por la resolución contractual.

Por último, hemos de valorar si a consecuencia de la resolución contractual hemos de acordar la devolución al actor de las cantidades que se señalan en el punto c) mencionado. La devolución si procediera tendría fundamento no en el incumplimiento de los demandados, que no ha sido acreditado, sino en el art.

1303 Ccivil, que prevé la devolución de todas las prestaciones realizadas. Sin embargo, la finalidad del art.

1303 Ccivil es 'destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiere existido y evitar así que de los mismos deriven efectos'- STS de 9 de mayo de 2013 -. Sin embargo, las cantidades abonadas por Carmelo según se indica en el acuerdo son 'a cuenta de la parte proporcional de los gastos que ascendió la instalación de las acometidas y que fueron abonadas por el resto de los copropietarios'; luego todas las partes abonaron por las instalaciones de las acometidas, una cantidad igual o proporcional, por lo que no es adecuado que los demandados tengan que devolver el importe del gasto de dicha instalación al actor, puesto que ellos tuvieron que asumir el mismo gasto para la realización de dicha instalación, y en la medida que dichas instalaciones están inutilizadas y no pueden recuperarlas los demandados en correctas condiciones, se produciría un enriquecimiento injusto para el actor. Si los demandados estuvieran haciendo uso o pudieran hacer uso de dichas instalaciones y como consecuencia de la resolución se privara al actor de su uso si sería adecuado la devolución de las cantidades abonadas por el actor; pero no es el caso.

Señala el actor que en los demandados están aprovechando parte de la instalación antigua de luz, para hacer su acometida de luz, situada en la parte de la finca de uso exclusivo de Constantino . Como prueba de ello aporta una fotografía de un poste de alta tensión (fotografía 31) y dice que el nuevo cable instalado por los demandados se conecta a la infraestructura antigua costeada por el actor que discurre por el interior de la finca de Constantino ; pero lo cierto es que no se ha aportado ni una sola prueba para acreditar que los demandados están haciendo uso de parte de la infraestructura antigua. Los demandados han señalado que han hecho una nueva instalación que toma la luz no del poste de alta tensión que aparece en la fotografía 31 sino de otro poste situado en la finca vecina que se encuentra enfrente de sus viviendas.

Tampoco ha acreditado el actor la forma que tenían las conducciones de agua antigua. Sólo menciona en su demanda que se le ha privado de las instalaciones de agua consistentes en 100 metros de manguera instalada y que se ha visto obligado a procurarse y costearse otra instalación de agua. Lo cierto es que las partes, incluida la actora, han reconocido que cada uno se ha hecho una acometida propia de agua, pero no se ha aportado ninguna prueba por el actor que acredite que el señor Clemente se está aprovechando de la instalación de agua antigua.

Por todo ello, dado que las instalaciones de agua y luz antiguas, objeto del pacto de febrero de 2010, están inutilizadas, sin que se haya acreditado el causante de dicha inutilización y dado que las partes contribuyeron proporcionalmente a su construcción, no procede devolver cantidad alguna al actor, al no haber acreditado que los demandados siguen haciendo uso de parte de dicha instalación antigua'.

Frente a dicho razonamiento manifiesta el apelante que los demandados si están aprovechando parte de la instalación antigua para hacer su acometida de luz,por cuanto afirma que el demandado SR Clemente ,al ser preguntado sobre si la instalación actual aprovecha o usa algún recorrido de la antigua dijo: ' claro,claro '.

Considera el demandante que se trata de un reconocimiento realizado en prueba de 'confesión'(sic) y que por ello hace prueba plena acerca del uso que los demandados están realizando actualmente de la instalación antigua.

Los demandados reconocen en su escrito de oposición al recurso de apelación que han solicitado una acometida privada y los operarios han aprovechado la instalación antigua para pasar un nuevo cable de de servicio eléctrico a sus viviendas.

Consideramos, a diferencia de lo que dice el juzgador de la instancia,que si está acreditado ese aprovechamiento parcial que están realizando los demandados (pues ellos mismos reconocen en el escrito referenciado que utilizan parte de la instalación antigua), lo que les obliga a la devolución de las cantidades aportadas por el demandante como contribución a la acometida de luz, consecuencia todo ello de la resolución contractual acordada, pues en otro caso se estaría produciendo un enriquecimiento injusto por parte de aquéllos,al seguir realizando un uso exclusivo de la antigua acometida, con exclusión del tercer comunero ahora apelante que también contribuyó a su realización.

Sin embargo, en el procedimiento no ha quedado acreditado que porcentaje de los 2.420 euros que, según el acuerdo de 8 de febrero de 2010, el actor entregó a los demandados ' por las instalaciones o acometidas necesarias para dar servicio de agua y luz a las parcelas ', por lo que debemos presumir que dicho dinero se destinó al 50% para la instalación de agua y otro porcentaje igual para la instalación de luz, conclusión que tiene relevancia en orden a la determinación de los reintegros que se dirán.

Por otra parte, como según el meritado pacto el demandante debía entregar aquélla cantidad dando al SR Constantino 2.000 euros y el resto al codemandado SR Clemente , la condena pecuniaria que se establezca deberá ser proporcional a lo realmente recibido por los comuneros demandados.

En definitiva, debemos revocar parcialmente la sentencia recurrida, condenando a los demandados a la devolución de la mitad de las cantidades percibidas, en concepto de acometida de luz,en los términos que se dirán.

Respecto a los intereses de demora,resulta de aplicación el art. 576 de la LEC ,considerando a los efectos de su apartado 2º que aquéllos deben ser abonados desde la fecha de la sentencia de primera instancia que acuerda la resolución del acuerdo relativo al uso común de dicha instalación.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Carmelo contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2017 dictada los autos de JUICIO ORDINARIO 623/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Orihuela , debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos: Condenamos a DON Constantino a que devuelva al demandante la cantidad de 1.000 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Condenamos a DON Clemente a que devuelva al demandante la cantidad de 210 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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